前  言

公司企业及其法律制度，是一个热门研究领域。但公司企业犯罪，便冷清得多了。刑法学对这种多少是外来的制度，还需要一段时间的消化，可能是主要原因。我觉得，刑法对经济制度的干预，历来是消极的，大概是对投机倒把罪的糟糕历史，心怀戒惧吧。制度不仅在发展，而且是在变迁，有的变迁旨在打断旧制度的发展，而提供了全新的蓝图。相对于全民所有制工业企业法，公司法是多么新鲜，它与现有的企业制度是多么不同，其理念对一般人又是多么陌生，只有过来人才能体会。而刑法要想对这种移植的东西进行保护，小心翼翼，也是可以理解的。

犯罪分子却没有犹豫。他们将对付旧制度的一套把戏带入新制度的殿堂，新老结合，如入无人之境，很快便把公司制度搞得乌烟瘴气。到今天，短短8年，公司企业犯罪却好象已存在了几个世代似的，各种形态尽皆显现，我们也早已没有陌生感了。不言而喻，经济秩序是更加糟糕了。

在现代社会，没有什么比有活力的经济组织更有价值了。马克思说过，生产什么并不重要，重要的是如何生产，生产方式的差异构成了社会性质区分的决定性因素。如何生产，取决于生产力的发展程度，也取决于“谁”来生产。公司企业制度，就是决定这个“谁”的模样和品质的模子。维护好这个模子，是全社会的责任，更是刑法的职责。从目前来看，刑法是是否称职地扮演了角色，是个见仁见智的问题；但其局限和疏漏，则是有目共睹的。

首先，是对形势的严峻性估计不足。谦抑谨慎，留下不少的空白。其次，没有得力的方法，仍按对付一般犯罪分子的机制面对公司企业犯罪，应对乏力。再次，对公司企业犯罪的性质，也缺乏透彻的剖析。

在刑法学界，好象没有几个大学者对公司企业犯罪给予特别的关注，因此，研究相对薄弱。注释法条的多，剖析原理的少，泛泛介绍的多，精细研究的少。对国外理论和实践的介绍，也非常的少，且不系统。因此，对于我辈后学者来讲，一管之见，都是难得。本文试图对本领域的一些基本问题作些探讨，以期开启一个不同的视角。

本文没有多少对法条的解释。也没有对公司企业犯罪的概念、主体、主观方面、客观方面展开探讨。仅选择了本领域的几个断面进行了评述，表达了见解。对犯罪客体着力较多，可以启发思路。比较突出的特色，是对充分发挥刑法抗制公司企业犯罪的强调，强调其制度构建、制度保护作用。对我认为的犯罪猖獗、刑法无力的忧虑和强调，急功近利地解决问题的思想，可能是本文的基调。故偏颇之处，在所难免了。

一、公司、企业与公司企业犯罪

（一）我国刑法上的公司、企业

公司、企业都是现代社会经济活动的单元，并且是基本单元。本来，公司是企业的种概念，企业则是包括公司形态在内的经济组织的统称，将企业与公司并称，并且将公司置于企业之前，在逻辑上是不正确的，就像将北京与中国并称一样的荒谬。但刑法尽管也是由逻辑结构支撑起来的概念大厦，却并不拘泥于一般的形式逻辑，它既是逻辑的也是现实的，为了学习适用的方便,迎合人们的思维习惯，以达到一种特定表达效果便是必然。所以就像国际经济活动中和国际体育活动中总是将中国、香港和中国队、香港队并称一样，刑法上也将公司、企业并称，一般来讲人们并不对此持有异议，认为这样的表达具有不可替代的效果。首先，它确认了该类犯罪以对公司的制度侵害最为典型，最为常见；对公司制度的侵害是该类犯罪的逻辑起点.第二，它表明了对公司以外的企业犯罪，相对来讲具有附属的连带的性质，在一般情况下，只是将公司犯罪推而广之到其他企业甚至事业单位而己，第三，它表明对公司制度的侵害具有更为突出的危害。另外，它还体现了它的立法起源。刑法的妨害公司企业管理秩序罪脱胎于全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,这样的表述还是一个立法演变的历史标记。当然，这样的表述方式也会带来一定理解上的困难。

1、刑法上的公司。对于公司，人们较为熟悉，但是对于公司的定义，从形式定义到实质定义都有较大分歧。本来，从法律形式上讲，公司应该就是指国家认可的以公司作为名号的企业组织。比如，某个企业申请工商登记的、国家机关核准的也被人们广泛接受的名称叫某某公司，它应该就是公司。但在我国却不一定。根据公司法，我国法律上承认的公司只是有限责任公司和股份有限公司。在公司法出台以前设立的众多的公司，只要没有按公司法的要求进行组织，除三资企业以外，都不是公司法意义上的公司。尽管经过近十年的时间，许多老公司又进行了改组、规范和重新登记，仍有数以十万计的传统公司照旧存在、运转。这样从形式上讲，我国合法的公司有三类：一是真正的依公司法规范建立的公司；二是传统型既不挂有限责任公司名号也不挂有股份有限公司招牌的公司，如自来水公司、生产资料公司、机电公司等等，他们并不是真正的公司，不被作为公司制企业；三是三资企业，按三资企业法的特殊规定来组建，虽然一般也按公司法运转，但有特殊性。如中外合资企业的资本制度便不是严格的法定资本制而是折衷资本制。它们董事会的产生、运转方式，也不同于一般公司。我国刑法上所指的公司，不包括第二类公司，有些刑法条款如虚报注册资本罪，对第三类公司也不适用。所以从严格意义上讲我国刑法所指的公司，只是第一种形式的公司。

关于公司的实质定义，也有不同的说法。通常认为公司是指由两个以上的股东出资组成的，从事营利性经济活动的企业法人。它有三个要素：（1）二个及二个以上股东；（2）营利性；（3）企业法人。由于这些实质内函，又将一些事实上存在的公司排除在外。如一人公司、独资公司、二合公司。一人公司、二合公司在国外都是现实存在的，一人公司不符合我国国情要求，仅为一个股东，但在法国、丹麦、奥地利等却可以是营利性企业法人，承担有限责任。二合公司却不一定是企业法人，代表公司执业的合伙人要对公司债务承担无限责任。对于我国的现实来讲，国有独资公司也不符合此一定义的要求，因此也应被排除在外。可能是为了增加定义的包容性，有的论著将公司定义为依照法律规定，以营利为目的的，由股东投资而设立的企业法人。应该说这个定义较好地概括了我国刑法上对公司的特定要求，将国有独资公司这一特殊公司形式也包容了进来，但这定义对于我们理解公司制度尤其是公司治理结构会造成一定的障碍。没有二人以上的投资主体，公司何以社会化为股东有限责任的法人呢？法律对于一元化的利益主体有什么必要干预其内部制度呢？等等。另外，国有独资公司是否与其他公司一样具备完全刑事责任能力呢？比如第161条中的公司是否也包括国有独资公司呢？因为该条规定的是：向公司“股东”和社会公众提供虚假财会报告的，构成犯罪。但国有独资公司并不面对社会公众。而在公司法上股东仅指自然人和法人，并不包括国家本身。但在本定义上的股东却包括了国家。如果在此处我们将国家授权投资机构或国家授权的部门理解为股东而不是将国家理解为股东，这个问题便不存在了，但毕竟它表述的是国有公司而非部门所有或机构所有的公司，用部门或机构代替国家作股东，是否符合刑法的本义，尚待研究。

通过以上分析，我们尽管还有一些困惑，但对我国刑法上所指的公司便有了基本的把握。

第一，它是公司法上的公司，包括有限责任公司和股份有限公司，国有独资公司，传统上未按公司法规范组建的“公司”不在此列。其中国有独资公司的特殊性和在某些非特指条文中的刑事责任能力仍有深入探讨的必要。

第二，它还包括三资公司：外国独资公司、中外合资公司、中外合作公司。这三种公司都是有限责任公司（外国独资公司还有其他组织形式），遵守公司法的原则要求，但在资本制度上、治理结构上有很大特殊性，所以某些刑法条文、规范尽管未加特指，用一般性的公司来表述，但其实并不包括某些三资公司。

第三，公司的典型特征是营利性、社团性和法人性，这三性是公司制度的基础，也是很大一部分非公司制企业制度的基础，是公司法上许多制度的依据。

2、刑法上的企业

从经济学上或一般企业法上来看，企业是一个有广泛外延的概念。我国学者认为企业是具有人和物的要素，以营利为目的，独立、连续从事一定经济活动的经济组织，它的组织形式多种多样，其法律形式有三种：

（1）业主制企业（Proprietorship）是指经营单位内，企业的所有者与经营者同为一人的企业，它有二个特点：一个所有者，所有权与经营权同一。这是企业的最早组织形式，尽管非常古老却仍然很有活力，即使在美国那么现代化的国家里，业主制企业数量也非常大，占所有企业总数的73.7%。在我国个体工商户及不具备法人资格的私营企业与此近似。

（2）合伙制企业（partnership）指两个或两个以上的人为了共同的经济目的，订立协议，共同出资，共同经营，共担风险的组织形式。这种组织形式非常古老，也非常灵活，有各种各样的行业形式。我国合伙企业法上也规定了合伙企业，此种企业型态没有资本制度的约束，组织机构灵活，一般来讲，合伙人要对企业债务承担无限连带责任。

（3）公司制企业，即以公司形态而存在的企业。

但是这种分类方法却不适合于我国的情况。原因在于我国最大量的企业形态并不是上述三种。我国还有大量的传统公有制企业，包括全民所有制企业、集体所有制企业，这些企业尽管不是公司（有的叫公司却是非公司，如前所述）却是有限责任，具有独立法人资格，在80年代以后基本实行了厂长、经理负责制，实现了经营权与所有权的分离。它们的情况十分复杂。从成立时间看，有的从建国初就成立了，是计划经济体制的产物，有的则是改革开放以后才成立，有的是90年代以后新设立的。从所有权情况看，有的是货真价实的公有制企业，有的则是假冒的红帽子企业，名为集体（全民）实为个体。集体企业情况最为复杂，国家不是所有者，却有管理职责，没有具体的所有者的情况很多，特别是城镇大集体，同全民既相似却又不是全民；有的来源于全民企业的投资和扶持，如劳动就业型国有企业附属企业，却是集体所有制。在管理体制上全民所有制、集体所有制分别立法不算，集体所有制还分别由城镇集体、乡村集体的不同法律体系规范。名称更是五花八门：厂、矿、门市部、店、场、局、所、行、经营部、经营处、经销处、食堂、餐厅等等非常复杂。而这些企业才是我国刑法中所称的公司企业中的企业。前述的业主企业、合伙企业由于其无限责任性质，且所有权与经营权合一的特性，都不是我国刑法规范的对象。这是须特别强调的，因为有的论著单看“企业”的名称，并且我国也有合伙企业法、私营企业条例来对业主制企业、合伙制企业进行调整，便将它们也列为刑法调整范围，这是一个极大误解。无论是刑法第三章第三节的犯罪，还是职务侵占罪，里面的企业都不包括此二种“企业”，因为它没有社会化，不是真正的现代意义的“企业”。刑法所指的企业有如下特点：

第一，是独立的企业法人，投资者承担有限责任。尽管有时被法院追究上级主管部门的连带责任，但它们都具备完整的法人权能，尤其在经营资格上，很少对它们的限制，有些非国有公司不能介入的领域，它们却能，比如成品油很多公司不能经营，某些经销处却能。

第二，单一所有制，有些联营企业也有跨所有制的情况，不过数量很少，且是公有制企业间联合，公有制企业的特性已完全融进了这些企业。如果说单一所有制还不太准确的话，用单一公有制来概括可能更恰当。

第三，高度社会化，即所有者是空泛的国家、集体，而不 是某个具体人、具体组织。企业的资财所有权与经营者完全脱离。经营者既不代表自己，也不代表某个所有者，也不代表职工，他却又代表了所有人（包括国家），由于实行了厂长（经理）负责制，法定代表人还拥有了莫大的对企业的实际控制、处置权。正是这一特性及其现实后果，使社会使国家始终保持对公有资产被侵犯的高度警惕，这是刑法介入的极重要原因。

第四，这些企业不能拥有有限责任公司、股份有限公司的名号和组织形式。

这些企业尽管在日益缩小其阵地，但仍极有实力。像银行、邮政局、铁路局、石油管理局这些企业大都在这些范围之内。

  （二）公司企业犯罪

1．公司企业犯罪的含义。

首先，本文所称的公司企业犯罪，是与刑法分则第三章第三节对公司、企业管理秩序罪对应的；在一般情况下二者可以互换。但由于笔者一些观点的需要，本文公司企业犯罪的范围有时又比第三节所指的要广泛一些，包括了一些我认为应予犯罪化，而本节条文又未容纳的犯罪。本文的主要标准是：公司、企业犯罪是指对公司、企业基本制度进行严重侵害的行为。凡我认为已构成对公司、企业基本制度严重侵害的行为，我都指其为公司、企业犯罪。当然，当其与法定犯罪不一致时，一般会特别指出。

第二，用公司、企业犯罪的名称，既是由于行文的方便，同时也是因为这一称谓有它的特定性，在学界已被一定程度地接受。从方便的角度说，妨害对公司企业管理秩序犯罪，或妨害公司、企业基本制度犯罪的称谓实在太绕口了，不易用来概括和交谈，虽然公司企业犯罪的提法容易形成一些混乱、误解，但简便的需要和价值压倒了准确性的考虑，正象所有概念或名称都只有相对明确的内涵一样，这个名称不可能像完整定义一样准确。此外，我还觉得妨害对公司企业管理秩序罪的类罪名给人一个强烈印象，好象该类犯罪是针对国家的管理活动，是侵害国家利益的犯罪一样，只与国家的管理相关连，与国家机关的公务活动相关连，如果国家不积极管理好像就没有此类犯罪。这种印象实在太强烈了，以至于大部分论者都毫不犹豫地将该类犯罪的客体首先归为国家的管理活动。我不赞同这种观点（本文此后还将展开论述），所以也就不太愿意使用此一罪名。

有的论者对此种简称有种种的疑虑，认为此可能（1）介绍到国外，混同于国外的公司企业犯罪或法人犯罪。（2）并非所有一切公司企业犯罪都属本类犯罪，用此名称容易让人误解为如此。这是可以理解的，但在我国已有许多论著用此名称，因此已被广为人知。如刘家琛主编《新刑法条文释义》：妨害对公司企业管理秩序罪，又称公司企业犯罪。（P646）曾月英《公司企业犯罪研究》（方正出版社2000年6月版），鲍绍坤《新刑法与公司企业犯罪》（西苑出版社98.6出版）更是以此作书名。在海外则用公司犯罪来指称同类犯罪。在日本，在香港，都是将违反公司法、在公司法上刑事罚则所涉及的犯罪称之为公司犯罪。因此在国外形成误解的可能性也不大。

2、公司企业犯罪的概念和特点。

（1）对于本类犯罪的概念，尽管有不同的表达方式，但各种说法的分歧只是简繁的不同，并没有实质的歧异。如有的认为该罪是指：“违反公司法企业法的有关规定，妨害国家对公司企业的管理制度，情节严重的行为”。有的认为是指在公司企业的设立、经营、清算过程中，违反公司法企业法的有关规定，妨害对公司企业的管理秩序，情节严重，应受刑罚处罚的行为。还有的定义为是指故意违反公司法企业法的具体规定，情节严重的行为，“就是行为人违反公司法企业法，实施的妨害公司企业的正常管理秩序，破坏公司企业正常有序发展的行为”等等。这些定义都指出了该种行为具有两个实质要素：第一违反了公司法企业法的有关规定。第二妨害国家对公司企业的管理制度或秩序（第三种定义将该种犯罪限定为故意犯罪是不准确的。不管是实定刑法，还是理论刑法，都没有也不应该将过失犯罪排除在本类犯罪之外，事实上它们还占有较大比例，如签订合同失职被骗罪，玩忽职守造成破产、亏损罪，以及妨害清算罪中的清算过失犯罪[我国刑法并没规定]）。不管何种说法，都肯定了该种犯罪是绝对法定犯，是制度犯罪或秩序犯罪。

应该说，上述定义基本揭示出了公司企业犯罪的特征，但是笔者认为，尚有不确切之处。尽管它们都是注释刑法学的定义，是从我国刑法现有规定中进行的概括和抽象，却不能涵盖所有的犯罪。比如，非法经营同类营业罪，便只有公司法的根据，在非公司企业法中，并没有相应的法律依据。甚至公司企业人员受贿罪、签订合同失职被骗罪、玩忽职守造成亏损、破产罪、徇私舞弊低价折股、出售国资罪、为亲友非法牟利罪，在相关的企业法律法规中也未能完整地规范，基本上是疏漏的，只是由于它们的自然犯性质和我国刑法长期以来以口袋罪的形式对它们的惩处，才使之具有犯罪化的正当根据。也就是说所谓的法定犯在这儿是一点儿也不绝对的，没有公司企业法上的规范依据，也是照样给以刑罚处罚的。经济行政法上的规定，并不是犯罪化的前提，因此说他们的行为是违反公司企业法的行为，名不符实。

另外，国家对公司企业的管理秩序或管理制度是一种什么含义呢？首先，它是国家制定的制度及其秩序吗？有没有国家没有制定但仍然用刑法加以确认保护的情况呢？我们必须承认不仅有，而且还不少，上述举例就是明证。国家除了在刑法中以外,并没有规定（非公司）企业人员不得为亲友牟利的制度，也没有规定他们不得同行竞业；国家也没规定集体企业人员不得受贿，不得玩忽职守等等职责制度，但刑法并不认为这些制度是不存在的，不予保护的。也就是说刑法将他们犯罪化，并没有公司企业法上的根据，肯定有自己另外的法源。第二制度和秩序也有区别，制度是具体的，有一个个规范的具像形态，秩序却是抽象的，是制度实施的状态或结果。刑法上所说的秩序是并不存在的一种良好期待，即制度都完整体现功能而不被破坏的状态。制度可以姓公，也可以姓私，但秩序恐怕只能是公共的、国家的。制度尽管是由国家加以保护才得以上升到刑法，但它一般都有独立于国家管理的私益内容。在公司企业领域，所有制度都是多种利益相互交叉、平衡、连结、妥协的结晶，是利益的集合。比如资本制度，主要是用来保护债权人和公司企业利益的，保证债权有清偿的物质基础，保障交易安全，保证公司企业能维持生产，扩大再生产。但同时，它们也体现了股东利益，使股东从公司正常运转中受益，使小股东不受控制股东抽逃出资虚假出资的危害。这些利益具体说来往往都是私人利益，即使是国有企业的权益也是个别企业部门的权益，并不具有公共的性质。并且这些利益的集合大多通过契约等单个法律行为来完成，在传统上也不是公法管制的范围。但是，国家要对它进行评价，因为公司企业制度的作用和影响超出了纯粹私益的范畴。国家对它评价的结果便是公司企业法上的强制性规范和刑法的保护。公司企业犯罪首先是对制度的侵犯，有时这种制度并没有体现为国家的强制性规范，但刑法仍要保护它。有时对它的侵犯本身并不是对公共利益的侵犯，也不是对单个私益的侵犯，而是对私益集合的制度的侵犯，只是这种制度被侵犯的结果，冲击、影响了公共利益。这是杀人等人身侵害性犯罪是对具体社会法益的侵害及扰乱社会秩序等直接冲击公共秩序的犯罪与本类犯罪的根本不同所在。

所以本文认为所谓公司企业犯罪是严重侵犯公司企业基本制度的行为。它的直接客体是一个个具体的公司企业制度，它的外延，大体上包括：

侵犯公司企业资本制度的犯罪。包括对资本的筹集、募集、资本确定维持不变、资本注册公示、资本权益的转让取得交易等制度的侵犯，但部分制度已被证券法律所专门规范。

侵犯公司组织形式和基本治理结构的犯罪，包括冒用公司形式的犯罪，董事长、经理徇私处分公司重大事务的犯罪，大股东违法操纵董事会等妨害股东会的犯罪，拒不依法组织董事会监事会的犯罪及其他严重破坏公司企业治理制度的犯罪，这部分犯罪大部分并没有被刑法所采纳。

侵犯公司企业工作人员岗位职责制度的犯罪，包括侵犯廉洁制度、侵犯善管义务制度、侵犯忠诚义务制度、侵犯竞业制度的犯罪。

侵犯公司企业财务会计制度的犯罪。主要是虚假财会报告和制作虚假财会文件及不依法设置会计资料、不如实记载的犯罪。

侵害清算和破产制度的犯罪。包括逃避清算，过怠破产，该破产而不申请破产，清算组织和人员欺诈债权人和股东等犯罪。

侵犯国家登记制度的公示公信力的犯罪，主要是欺诈、虚假登记。

这些犯罪大多已在我国刑法中有所体现，有些则没有予以犯罪化。

（2）公司企业犯罪的特点。

（一）隐蔽性。该类犯罪发生在单位内部，而这些单位天然地具有独立性。公司企业的设立、经营、清算等活动，都是在合法的外衣下进行的，只有内部决策人员、具体负责人员有可能知悉内幕，而这些人员往往与犯罪直接相关，所以行为诡秘，善于伪装。又由于公司企业行为的组织化，使犯罪行为淹没在大量日常事务和环节之中，即使结果暴露了，其责任也往往难以查清。另外受害人的不特定、不清晰，或涉及多人，虽然损害总量巨大但具体到每个人则相对较小，使受害准确情况难以暴露，掩盖了许多犯罪。所以公司企业犯罪是比较难以查清罪过形式的犯罪，在立法上必须充分考虑这一点，应尽量减少法定要件，减少公诉机关的不必要的证明责任。

（二）专业性。公司企业犯罪在西方被称作白领犯罪。现代社会的公司企业组织形式也日益复杂，不同的行业之间、不同的企业之间工作制度和程序往往有巨大的差异。由于现代技术和管理方式的运用，生产服务领域的专业化、高技术化十分突出。它们有自己特殊的、一般人员很难搞懂的行为方式和行业规范，因此其犯罪的表现形式也日益深奥。何为真实？何为虚假？何为盈利？如何决策？具体涉案数额？价格如何确定？何为抽逃？等等没有专门的知识和专门的手段是根本弄不清的。

（三）社会危害性大，涉及面广。且不说公司企业在社会中的地位重要性，单说一个企业的行为所涉及的权益往往就是非常巨大的。单个人犯罪在企业中也往往造成巨大的后果，比如签订合同失职，一个人的玩忽职守就可能使企业丧失上千万元的利益。一个企业被渎职行为搞跨了，涉及多少权益？既有股东财产的损失，也有成百上千，有时甚至上万人员失业，债权人的债权成为泡影。近日暴露的银广夏股份有限公司，因为提供虚假财务报告，造成股市波动，仅半个月时间，几十亿元的市值打了水漂。这就是制度犯罪的特征，由于制度的杠杆作用，犯罪行为往往有巨大的能量，用四两拨千斤形容毫不为过。

受害人分布广人数多是一个方面，另一方面这种制度性犯罪也是发生面广、数量大。比如虚报注册资本，虚假出资，虚假财会报告，失职被骗，非法为亲友牟利，玩忽职守造成亏损，行贿、受贿，几乎每一种犯罪都是高发生率。生活在现实中、同公司企业密切接触的人都能知道，在我国，公司企业犯罪是极为猖獗的，甚至到了无孔不入的程度，几乎没什么企业能保证没有作假行为，也几乎没什么企业不存在经营人员渎职。但这种高发的犯罪趋势很少受到打击，除了行贿受贿破获率、定罪率稍高一些以外，其他犯罪极少进入刑事程序，被处以刑罚。这就造成了所谓犯罪暗数高的现象。既容易发财，又不能被有效惩治，社会经济秩序在如此企业基础上出现混乱就是必然了。

二、中国的公司、企业犯罪立法状况

   （一）历程

企业制度，就其作为独立商品生产的组织体的含义来说，在我国不过百年历史。它诞生在半封建、半殖民地时代，从一开始就不是按纯粹传统公司法理论原理来构建，而是羼杂了封建的（人身依附、等级制）官僚的、小生产者的多种杂质。军阀割据、战乱，使任何的法律秩序和制度基础都不可能形成，遑论公司法的理论和实践了。解放以后，又实行了几十年的计划经济体制。国家及国家的各种行政体，垄断了一切生产资料，控制了社会的基本生产、流通、分配活动。一端是有权的各类国家机关、准国家机关及其官员，另一端是他们指挥控制下的集中了社会全部生产资料的工厂、公司、局、部、厅、矿、社、店等各种名号的经济组织，全体人民则被分配到这些组织中，同时享有抽象的所有权。从所有制性质上，这些组织可分为全民、集体两大集团，其实在当时这种划分只具有行政管理上的意义。可以想象，尽管社会成员及其经济活动高度组织化了，公司、企业化了，但这时的公司、企业仅仅是行政机关指令下的棋子而已，远不具有现代公司企业积聚、增殖具体资本的功能。

就是在这个基础之上，我们开始了建立现代企业制度的改革。这一改革的初步思路是放权，逐步将部分经营权下放到企业。在初期取得了一定效果，但紧接着根本问题就显露出来了：企业为谁经营？谁来为企业负责？当产权制度还没有明确的轮廓时，对公有制的冲击便一波又一波展开了。先是从外面，多元化的产权主体开始出现，合资的、私有的、股份合作的、混合所有的，都合法化而且越来越被提倡扶植，不仅参与了竞争，而且一部分人利用公有资产管家们的私欲和管理上的漏洞，攫夺公有企业的资产和权益的现象大量出现，并逐渐发展成了一场汹涌的犯罪浪潮，以三角债、企业联合、资产转让等形式掩盖着。接着在内部，随着企业改革的深化，厂长负责制、承包制、股份制渐次实行，企业的制度结构渐次进化，但同时，利用新制度的空挡，利用所有权经营权分离，大批企业经营人员完成了自己的原始积累，有的设立了自己的企业，有的则将公有产权置换为自己的产权。还有在过去少有的一些渎职现象如失职被骗、吃里扒外、为亲友牟利、虚假报告等，也大量出现了。总之，现代企业制度在我国建立的过程，既是公有制产权转换的过程，公有制经济渐次退出、新制度不断诞生的过程，又伴随着侵吞公有资产的、形式多样的违法犯罪活动，90年代初、中期在经济高速发展的同时猛然爆发大批企业倒闭、数以千万计的职工下岗的现象中，有这些犯罪的影子。在公有企业长期失血的背后，演义了中国版的原始积累。目前，这一浪潮并未消除，只是基调有所变化。

无论如何，这一粗俗的阶段已成过去，规范的时代业已开始。80年代中后期，企业立法开始起步。全民所有制工业企业法、破产法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例等法律法规相继出台。93年，公司法颁布，标志着现代企业制度有了法律形态。从此，我们在公司企业制度领域内，有了现代的年轮，在同公司、企业犯罪作斗争的过程中，具备了与世界各国比较借鉴的基础。

但是，这并不是说我们已建成了现代公司企业制度，也不是说我们在这一领域与其他国家尤其是发达国家面临着相同的或相似的课题。远远不是。在西方，问题的根源是市场经济的高度发展，导致了现代企业制度固有制度、理念的危机；在中国是市场经济的高度不发展，导致现代企业制度不能正常建立、运转的危机；在西方，是纯粹的公司法理论、公司法制度出现了功能不足和局限，出现了异化；在中国，则是纯粹的公司法制度之不能建立而导致的混乱；在西方，是自身老化，需要更新；在中国，则是死人拖住了小孩，使之 不能成长。西方深受发达只苦；我们深受不发达之苦。在西方，现代大公司发展成了政府和人民须时时与之作斗争的佛兰肯斯坦式的魔怪：人创造的，却来危害人本身而不受人控制；在中国，当大公司还是侏儒的时候便为非作歹，同时患上了一身怪病，能够发展成西方大公司的雏形便令我们兴奋不已；在西方是巨大植株影响了普通植物的生长或侵占了其生存空间；在中国则是杂草侵占了正常植物的肥力和土壤；西方是剪枝；中国是锄草。我们的形势颇象马克思所描述的19世纪40年代的德国：在法国和英国行将完结的事物，在德国才刚刚开始；这些国家在理论上反对的，而且依旧当作锁链来忍受的、陈旧的腐朽制度，在德国却被当做美好未来的初升朝霞而受到欢迎；……那里正在解决问题；这里矛盾才被提出。

所以，我们同公司企业犯罪作斗争的任务和方法便与西方发达国家有很大不同。当我们对企业制度还没有一个基本的理念时，同侵害它的犯罪作斗争是根本谈不上的。过去， 我们习惯于同贪污、受贿、挪用等侵财犯罪作斗争，但不能从制度的意义去理解它们，便只能将所有贪贿犯罪一同看待；我们的国有企业还在实行拨改贷时，还在大力提倡机关办实体时，同侵犯资本制度的犯罪作斗争也不可能。尤其在制度变迁的同时，我们把对制度对法律的尊奉也破坏了。在改革的名义下，什么制度都可践踏，什么法律都可突破，直到今天，这一影响仍是根深蒂固的。对一个行为的评判，首先不是看法律的规定，而是看一时一地的改革精神。可以说，公司企业犯罪早就存在了，并且以原始的粗鄙和猖狂横行一时，但“失范行为”和改革如此紧密的扭结在一起，投鼠忌器，便只好鼠存器（制度）亡了。所以，建立制度的基础，树立法律的权威，是我们抗制公司企业犯罪的逻辑起点。

1995年，全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》标志着我国公司企业犯罪法律的正式诞生。此前的贪贿渎职犯罪立法尽管也包含了其中的部分内容，但不是从维护企业制度的角度出发，而是维护公职秩序。公司法企业法中的刑事条款，不是完整的刑法规范，因为没有法定刑，且在适用时也不具有独立的意义。值得注意的是，“决定”并不单纯规范公司，企业也是保护对象之一。由此，公司企业并称，成为我国此种刑事立法的通例。1997年，新刑法实行，对“决定”作了重新修订和编排，增加了新罪名，使之达到了12条，形成了比较完整的体系，在刑法分则第三章中作为单独的一节，标题就是妨害对公司、企业管理秩序罪。1999年，全国人大常委会又通过了刑法修正案，增加了关于公司企业事业单位会计帐簿的犯罪规定，并对徇私舞弊造成公司企业破产、亏损罪作了分解，法定刑也加重了。另外，作为我国重要法律渊源之一的司法解释，也一直丰富着公司企业犯罪法律的内容。总之，至少在形式上，法律在不断地完备。至于其效用和内在价值，则另当别论了。

  （二）局限及其评析

在形式上，我国已有了一个比较完整的公司企业犯罪法律体系。它包括刑法分则第三章第三节，公司法、企业法、破产法、民法通则的附属刑法条款，但是，这个体系在实际上相当缺漏、疏略。除刑法典以外，附属刑法条款其实不是真正的刑事法律规范，因为我们无法按照其规定追究触犯者的刑事责任，在司法实践中不能适用（本文随后还要述及）。这样实际上我们的公司企业犯罪法律只有刑法典的12条（加上162条之一共13条）。且不说在整个公司企业犯罪法律体系中没有任何规定的一些严重违法行为没有被犯罪化，在附属刑法中已被规定为犯罪的一些行为，在刑法典也没有体现（如公司法224条规定的冒用公司名义罪，详见后文）。

除了立法模式和体例上的问题以外，公司企业犯罪方面的刑法规定，还有一些重大的缺陷。

1．缺失。一些有严重危害性的违法行为没有被纳入刑法视野。（1）诈欺倒闭或逃避清算。在现实中，有许多企业，资产或被挥霍，或被擅自处分，业已不再或不能营业，但对大批债务不予清偿，对职工对管理机关的许多义务也不履行，实已倒闭但拒不依法进入清算程序，往往过了很久，被害人或有关部门才发现该企业已不存在，给社会造成很大危害。该种行为既非诈骗罪，也无其他法条治罪，让许多违法犯罪分子钻了空子（2）董事徇私经营。如上市公司的经营者，为了自己的私利，以损害部分股东和公司利益为代价，进行收购、合并、反收购、担保等活动，往往造成巨大的损失。当然，对此高度专业化的经营行为，不能简单以盈亏的结果来定罪，但对不顾明显的市场价格，不经正常的研究、调查、咨询等程序，高价收购自己持有股份的企业及其股份的或低价将本公司资产、股份售予与自己有利害关系的个人或企业的；为保住经营者的职位，不经公司企业法规定的批准程序，不惜一切代价抗拒有利于公司的收购的；不顾企业利益，向与自己或亲友有利害关系的个人或单位提供非互惠担保的等徇私经营行为。（3）妨害公司治理结构行为。有的公司在大股东的操纵下，不按公司法的规定设立董事会、监事会等公司机关，妨害股东大会发挥作用，使公司完全成为大股东捞钱的工具，破坏了公司法规定的公司治理结构。（4）非法转投资行为。根据公司法，公司向其他公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，累计投资不得超过本公司净资产的百分之五十。但现实中有些公司无视法律规定，滥投资，滥设子公司，使自身成了空壳，不仅违背了资本不变、资本维持制度，而且造成管理失控和经济假象，危害国民经济。（5）其他违反公司企业制度的行为。比较突出的有董事经理背任、渎职行为，严重损害公司企业利益的。如，有些董事经理，违背对公司的忠诚义务，按大股东的旨意，将本公司的资金、资产、利润等利益无偿地或不公平地转让给大股东或其关联企业，往往导致本公司的亏损甚至破产，目前，这已成为上市公司的痼疾，危害极大。还有过怠破产。指法院受理破产案件前后至进入破产程序过程中，破产人虽然主观上不具有直接损害债权人利益的目的，但在客观上实施了损害债权人利益的行为，如，实施浪费赌博等行为，致财产明显减少或负担过重，以迟延破产宣告为目的，以显著不利条件负担债务；等。

2．歧视性保护。

第一，是国有非国有歧视。刑法第165条—169条规定的5种犯罪（占本节法条的41%），只限定在国有公司企业，其他公司企业相应人员的相应行为，则不构成犯罪。从特定的视角看，可能有一定道理，对国家工作人员（准国家工作人员），从严处理，维护公职威信。但是，这些行为对其他一般公司企业也会造成严重危害，其危害性并不因所有者的不同而不同，且这些行为是很典型的公司企业人员渎职行为，刑法对这些公司企业不予保护等于放任对它们的侵害，这是没有道理的，此其一。其二，在公司企业总量中，纯国有企业只占一小部分，且随着国有企业制度的改革会越来越少，如果局限于国有企业，大部分犯罪便被放纵。其三，我国的很大一部分企业尽管不是纯国有，却是国家控股或有国家投资，如果仅仅因为国家资产所占比例不同，相同的行为便有罪与非罪的区别，对国有企业的工作人员来说，显然不公平，也会破坏人们对法律公正的信仰。其四，歧视立法不利于建立统一的公司企业人员义务制度和职业道德。值得注意的是，公司法而非全民企业法规定了董事经理的不得同行竞业义务，但反而对一般公司不适用对全民企业适用，不合逻辑。

第二，是公司与非公司歧视。刑法158条虚报注册资本罪、159 条虚假出资抽逃出资罪仅适用于公司，对“企业”不适用。要知道，这两条维护的是法定资本制度，而根据我国的公司企业法律，只要是企业法人，都要遵守性质相同的资本制度，即资本确定、资本维持、资本不变，对公司是有害的行为，对企业同样有害，而且由于单一股东，企业违反资本制度更为容易，在现实中，企业的虚报注册资本、虚假出资抽逃出资行为更为常见，更须予以震慑。

第三，刑法162条妨害清算罪主体范围过窄。在清算过程中，对清算负责的是清算组及其人员，而非公司企业本身。清算组的组成，在法定清算和破产清算中，跟公司企业没有直接关系，往往是由有关机关和法院决定的。在解散清算中，企业已处于解散状态，根本不能正常运转、负责，法律规定其刑事责任有什么意义呢？再者，有时清算组的人员甚至非清算组的其他工作人员，也可能独自为自己和他人的利益实施危害清算的行为，这种行为也完全可以达到犯罪的程度，但该法条却仅规定了单位犯罪，对个人的行为不能定罪。这跟发达国家破产刑法的成熟立法例也是不吻合的。

3．缺少可操作性。有的条款，不顾实际操作的可行性，规定了层层递进的主客观要件，内涵倒是清楚了，可实用性没有了。如第168条，在被修改以前，规定了徇私舞弊、严重亏损或破产、徇私舞弊与严重亏损的因果关系这三个要件，有一个查不请，便休想定罪。别说我们现在的司法机关的水平，即使让教授去办案，恐怕也证实不了犯罪。什么是徇私舞弊？谁能肯定亏损就是我的行为造成的？提供虚假财会报告罪中规定的给股东、社会公众造成严重损失的要件，不仅是难以查清，而且没有必要。在市场经济条件下，一种经营结果的出现，有很多种原因在起作用，否则经营行为便和算术一样简单了。一种谁也说不清原因的结果，作为追究刑事责任的根据，被告人能服气吗？再者，在经营权与所有权高度分离的情况下，提供虚假财会报告百分之百会造成严重危害，区别只在于能证明与否，尤其在上市公司的情况下更是如此。如果考虑到有限公司与上市公司有不可比性，可将二者分开规范，专门为有限公司规定犯罪界限也是可行的。但象目前这样的规定，是作茧自缚，是对刑法功能的剥夺。其实，刑法条文的类似情况是很多的，本章第一节关于假冒伪劣产品的规定就是典型，将非法所得、销售数额当作要件，等于放弃了刑事责任，因为哪个犯罪分子傻到要将产品的假冒性质写在发票上留做证据？司法机关又怎么测算成本然后得出所得数额呢？

上述种种，导致了一种“谦抑”的结果，即刑法在很大程度上退出了阵地，公司企业犯罪的定罪率大大降低了。尽管没有准确的司法统计，不能提供确切的数字，但公司企业犯罪只有一小部分被追究，却是一个公认的事实。除了立法的原因外，司法机关的刑事追诉活动中的问题，当然也是刑法缺位的重要原因，但这不是本文讨论的范围，无须多说。刑法在考虑自己的作用时，必须考虑司法机关能力不足的现实，否则，也是失职。我国实体法与程序法和执法现实的脱节，已到了严重的程度，实体法只追求自身的完美、科学，不考虑程序法和执法机关的配套能力，便等于将自己置于闲置的状态，不可能发挥应有功能。

三、公司、企业犯罪立法原则、模式的评析与建议

  （一）刑法的机能及其对立法的影响

陈兴良教授指出，刑法有二元机能：对被告人权利的保障和对社会或者说对一般人权利的保护。社会保护机能是通过对犯罪的惩治而实现的，因而属于刑法的积极机能或曰扩张机能，而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权（包括立法权与司法权）而实现的，因而属于刑法的消极功能或曰限制机能。在我看来，刑法的保护机能是主要的、本质上属于刑法的，而刑法的保障机能，只是附带地体现出来，它只是指明刑法不做什么，而不是通过刑法自身的活动而得到实现。甚至可以说，保障机能是在刑法之外，由立法者实现的；刑事法律保障人权的最终实现，则是刑事诉讼法、国家赔偿法等程序性法律积极实施的结果。由此，且仅在此种意义上，刑法机能就是一元的：保护社会和个人不受犯罪的侵犯。而且，刑法的机能只有通过其有效实施才能实现。因此，刑法必须做到：（1）全面。凡是需要刑法支撑、介入的领域，毫不谦逊地介入，不能有大的缺失。（2）积极。即将自己的功能充分发挥出来，在何为犯罪、应施以何种处罚问题上，要目标明确、具体，具有可操作性，实用性，不能消极自限。（3）有适应性。既要与犯罪的态势相适应，也要与其所服务的社会关系相适应，还要与一时一地的刑事司法能力相适应。当犯罪活动较为猖獗时，刑法要相应张扬而严厉，要便于司法机关的定罪适用；当犯罪形势较为和缓时，刑法便可以追求较高的适用标准，对刑罚的滥用给以更多的限制。当刑法面对重大社会法益被侵犯袖手旁观时；当刑法面对自己的本质对象而难以适用时，刑法的机能都是不完整的。我国刑法在公司企业犯罪领域，也存在较大问题。一方面有重大遗漏；另一方面，已有的法条又自缚手脚，难以适用，已如前述。因此需要积极的调整。

当然，刑法的功能是有限的，其触须必然有合理的边界。在公司企业犯罪领域，制度保护是其要务。而制度本身的建设，一般民事权益的保障，显然主要是公司企业法和其他法律的任务。并且，在抗制犯罪的战场上，刑事立法也不是唯一的手段。一般地说，在确定干预范围时，最后手段原则、必要性原则、效益原则等等也仍然是要遵循的。但是，刑法的扩张和积极，在此时此地的中国，在公司企业犯罪领域，仍然值得强调。

  （二）构筑严而不厉的刑罚圈

储怀植教授提出的建立严而不厉刑法结构的思想得到了广泛认同。严而不厉就是要求刑法：严密刑事法网，严格刑事责任；严密设计犯罪构成，将那些真正具有严重的社会危害性、非动用刑罚手段予以制裁不足以有效遏制的违法行为，尽可能一个不漏的予以犯罪化，用刑罚手段予以调控，同时，减小刑罚的苛厉性，讲求罪刑均衡。也即，一方面提高定罪率，扩大定罪圈，另一方面，减少单罪刑罚量。这个主张非常有道理。贝卡利亚说，确认刑罚是不可避免的，要比其他更加残酷的刑罚的恐惧更能产生深刻影响。美国犯罪学家根据经验和犯罪学、心理学的研究成果认为，由于犯罪原因的复杂性，刑法对突发性暴力犯罪的一般预防作用很小，但对行动前仔细计算利害得失的经济财产犯罪，刑法提高定罪率，比单纯增加刑罚量更能控制犯罪发生。这对公司企业犯罪，再贴切不过了，对犯罪的吓阻，暴厉起不了真正的作用，犯罪成本的提高，在于随时被发现被惩处，而不是远在天边的可怖形象，百分之一的定罪率，既不能遏制侥幸心理，也不足以使之遵守法定义务，不足以使之敬畏律条，从而自觉调整自己的行为方式。而且，定罪越苛厉，遇到的反抗越强烈，成本越高，相应的，定罪率就越低，因为在刑罚资源不变的情况下，单罪刑罚量与定罪率无疑是反比关系。因此理想有效的刑法模式应是法网恢恢，疏而不漏的同时，使经济犯罪轻刑化，刑罚手段多样化、合理化。

在这里，有必要讨论一下另一个问题：刑罚的过多过滥可能会束缚人的手脚，使公司制度的创新受到抑制，损害经济的活力。在一般的理论环境下，无疑这是可能的。但我们面临的是市场经济秩序混乱的形势，经济犯罪不仅量多而且恶性大，肆无忌惮，用国务院文件的用语，“问题触目惊心，不仅严重影响国民经济健康运行，给国家、企业和人民群众利益造成重大损害，而且造成投资环境恶化，社会道德水准下降，败坏国家信誉和改革开放的形象”。从大公司到个体企业，往往狃于灰色、黑色环境下生存的恶习，习惯于在违反法律后，与执法机构及其人员沟通、通融，讨价还价，使之失去管理的功能。可以说对法律的敬畏和信赖在很大程度上荡然无存，经济秩序被严重破坏。因此，恢复法律的权威是当务之急、重中之重。严密刑事法网、大幅度提高定罪率则是有效手段。我们面临的是恢复秩序重建秩序的任务，而不是人们过于受束缚的问题，是充分发挥刑法的功能问题，而不是刑法的过度膨胀或被滥用的问题；从长远来看，形成尊崇法律的风尚，即使像英国人一样保守，也远比无法无天、肆行违法的“创造性活动”更有价值。此其一。第二，刑法扩张不是盲目的，它只针对违法犯罪行为。它是明定的规范，昭示于人的律条，并且建立在已有制度基础之上，对触犯它的人给予制裁完全可以得到社会认可，第三，我们的刑法指导思想、刑法理论、立法体制，也不存在制定专制暴虐刑法的客观基础。随着民主法制进程的发展，全球化、信息化的影响，对暴戾刑法的抑制就更为有效，我们没有必要因噎废食。

那么，这个犯罪圈应该怎么设定呢？在此，我不再重复一般的原则，只谈一下具体要求和设想。

1．扩大刑法介入范围，将更多违法行为犯罪化。系统全面地分析公司企业制度的每个方面、每个环节，将实践中已出现及可能出现的违法行为、违规行为，达到一定程度的全部纳入刑法；对实践中有些行为本身危害结果并不严重，但行政手段、民事手段难以有效遏制而累积泛滥的，也要作为犯罪惩治。总的原则是，凡是公司企业法律明确规定的义务性、禁止性规范，都要有刑法保护。还要避免出现法律真空，对现行法律法规没有明确禁止的行为，如果关系重大，也要由刑法予以制裁。比如破产法领域，我国的相关法律相当疏漏，我们不能仅仅局限在已有的格局之内，而对其他严重的犯罪行为不予制止。经过对有关制度的初步梳理，我认为在已有的13条公司企业犯罪刑法规定之外，还应再补充如下的规定。

（1）妨害公司治理结构和组织形式的犯罪

A、妨害股东会及股东权利的犯罪。根据公司法，股东大会是公司的权力机关，对公司的基本事项有决定权。同时股东通过股东大会行使所有者的权能。没有股东大会正常发挥职能，公司法的基本制度和理念就遭到了破坏，特别是在股份有限公司的场合，股东没有其他渠道参与和监督公司的经营，经营权与所有权高度分离，公司的治理结构完全依赖于股东大会、董事会、监事会的分权制衡，而股东大会又处于基础地位。但在实践中，有些经营者却利用自己对公司的控制地位，用种种方法干扰阻碍股东大会正常行使职能，以为自己为所欲为创造条件。具体表现有：拒不按公司法要求召开股东大会；故意阻止股东参加大会；伪造、非法获得表决权；伪造表决结果；拒不依法设立会议记录、签名册及其他簿册，或拒不让股东查阅；对公司重大事项（财会报告除外）向股东大会做虚假陈述（德国、法国公司法均将此作为犯罪）等等，这些行为达到一定程度的，如伪造表决权达到一定比例的，拒开股东大会达到一定期限或造成后果的，都应予以犯罪化，但处刑可以轻缓。

B、妨害董事会的犯罪。主要表现为不依法设立董事会和董事严重越权。前者如在董事不足法定人数时，拒不召开股东大会，以长期非法把持董事会；后者如严重侵夺股东大会的职权，长期越权作出各种重大决定。

C、控制股东违反法律法规，为自己的或关联企业的利益而侵占、损害公司的财产或利益的犯罪，如挪用公司资金，低价购买公司的产品等行为。

D、冒用公司名义的犯罪。有的单位和个人并未依法登记为有限责任公司、股份有限公司，也未建立公司的治理结构而冒用其名义从事经营，既损害了公司的信誉，又违反了国家对公司的管理规定。

（2）董事经理渎职方面的犯罪。对公司企业都适用。

A、徇私经营犯罪。董事经理明知违背公司的利益，为本人的或亲友的或与其有利害关系的其他个人和单位的目的，使用、处置公司的财产和财产性利益；或在与公司有重大利害关系的经营活动如合并、收购、反收购、提供担保等活动中，为本人或与其有利害关系的个人和单位的目的而行使其身份拥有的权利或表决权。

B、背任经营罪。指董事经理玩忽职守，对违法的或损害公司利益的提议、决定等行为不反对、不抵制，给公司企业造成重大损失的。这主要是对那些挂名董事和甘为大股东所操纵的董事，违背注意义务、忠诚义务、不负责任的现象的抗制。

（3）公司企业非法转投资罪。指违反公司企业法的规定，将公司企业注册资金大部转投他处或滥设公司企业，掏空公司、制造经济泡沫达到严重程度的行为。其危害在于破坏国家的公司企业资本制度，侵害小股东和债权人的利益，往往是皮包公司产生的原因。

（4）危害破产清算制度的犯罪。

A、逃避清算罪。指公司企业的董事经理或其他清算义务人，在公司企业停止营业或不能营业而不办理歇业手续，或符合破产条件时，超出一定期限不组织或不提请组织清算或不申请破产，或未超期限但致使公司企业财产损失或造成其他后果的行为。该罪主要为抗制现在盛行的不清算而一走了之的现象，这种行为既侵害了公司企业及职工、债权人的利益，更危害了清算、登记制度，为害甚烈。对既有逃避清算又有擅自处分财产和其他权益的，还应规定更重的刑罚。

B、过怠破产罪。这是在日本、德国、香港、台湾等许多国家和地区普遍规定的罪名。是指法院受理破产案件前后至进入破产程序过程中，破产人虽然主观上不具有直接损害债权人利益的目的，但在客观上实施了损害债权人利益的行为。主要表现为：浪费、赌博、等，使财产明显减少或负担过重债务；以显著不利条件负担债务或以信用手段购入商品或以显著不利条件处分商品；不制作或隐匿、毁弃商业帐簿；对某些债权人偏颇清偿或消灭债务或提供担保。

（5）其他。如破坏公积金、公益金制度的犯罪。由于笔者视野所见，上述例举绝不可能是周全的，有待于细致研究。

2．取消刑法165―168条仅对国有公司企业适用的限制，使之适用于所有公司企业。这种限制之不合理，本文在前面已有论述，此不再赘。取消限制的结果，便是有效扩大刑事法网。但考虑到国有企业工作人员的公职身份，应在法条中规定较重的刑罚，以与一般公司企业工作人员有所区别。

3、降低刑法门槛，严格刑事责任，提高刑法的可操作性。

（1）要根据现实需要、司法能力、犯罪行为的表现形式来立法，要科学地确定法律要件，使各种危害行为得以查明定罪，避免明知有罪却无法证明的情况。

比如刑法第161条提供虚假财会报告罪，其定罪要件中“严重损害股东或者其他人利益”的规定，在英美法院的适用中完全没有问题，不会出现无法定罪的障碍，因为法官的裁量权力和能力，足以使法条的精神得到体现。但在我国，却是无法逾越的定罪障碍。要适用，就要有具体的标准，如损失数额，公司的正常经营是否受到影响等等，这种标准本身就够难查的了，因为对涉及多人的案件准确统计几乎是不可能的；但是根据我国的刑法逻辑，还要查清行为和损害的因果关系，这就更是不可能了。经营上的因果关系即使是企业家也无法精确判断，何况公诉机关还要用证据证明？除非我们不遵守这种规定，否则没有什么案子能够办成。该条还规定了层层递进的罪状，使刑法的适用范围大大缩小，仅能对一种犯罪中的一部分进行惩罚，而这一部分犯罪未必就是危害最大的，结果失去了公正性，也达不到立法目的（这种情况还使司法机关的证明任务大大增加，导致许多案件因查不清而无法完成定罪程序，而查不清的事实本质上并不影响定罪）：第一重要件是提供虚假报告，第二重要件是要向股东和社会公众提供（向其他对象提供不行，如向证监会、证交所或中介机构提供假报告，便不符合定罪要求），第三重要件是财会报告，（其他报告不行，如公司在其他文件中公布有关内容便不符合定罪要求），第四重要件是严重损害股东利益，第五重是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。在法条上，这些规定看似很简单，但在司法实践中，便会将许多犯罪行为排除在定罪之外。因此，为使其具有可操作性，并考虑到有限公司与股份有限公司有不同的情况，应区别对待，该条应重新表述为：

股份有限公司向股东、政府主管机关、社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告或其他虚假的或隐瞒重要事实的财务会计信息，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员……。

股份有限公司通过新闻媒体发布第一款规定的报告或信息的，按第一款规定定罪处罚。

有限责任公司董事经理向股东提供虚假或隐瞒重要事实的财会报告的，处拘役，并处或单处２０万元以下罚金或禁止其在５年内担任董事经理职务。

还有，165条非法经营同类营业罪中的“获取非法利益，数额巨大”的要件，在我们的司法机关看来也是天大的难题。何谓非法利益？嫌疑人的隐性收入如何计算？他并不直接获利而由亲友获利如何定罪？他干脆就以损害公司利益为目的搞了非法竞业难道就无罪？要解决适用问题，必须改变这些无法查实的要件，或者干脆取消它。可以考虑用非法竞业的时间来替代，也可以考虑取消这个要件，而由司法解释对定罪规定一些排除条件。同时，将刑期降下来。

还有第166条的“使国家利益遭受重大损失”的规定，也是不妥当的，也应改变或取消。首先，“国家利益”应改为“本单位利益”，因为犯罪行为是给单位造成损失，尽管是国有单位，也不能和国家利益划等号；其次，该条规定的三种行为性质并不相同，应分别规定数额标准；第三，对将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营的，应将未交出前一年或半年的盈利数额来确定构成起点，而不应规定造成重大损失作为要件，因为这个损失是根本无法计算、无法证明的，比如，假设该业务交由亲友经营后，不赚反赔了，是否还能定罪？

（2）对一些罪过无法查明或无须查明的行为，适用严格责任。有些公司企业犯罪，要查清某人的主观罪过不仅不可能而且不必要。如提供虚假财会报告罪，公司如实披露信息是法定义务，披露的信息是假的，这一事实本身就可证明被告具有罪过，具体是故意或过失又有多少意义？对一个公司来讲，行为本身集合了很多人的意志，某个人的主观心态也失去了决定恶性大小的意义，何况查清的成本使刑罚都失去了意义。

严格责任在美国早已进入实践，并产生了重要影响，尽管对其正当性仍有争议。在德国，现在在实施刑法时，总的倾向是实行严格责任。对一些经济犯罪，只要行为人具有牟利意图，实施了违法行为，并得到了好处，法院无须查明行为与结果之间的因果关系，就可定罪判刑。巴伐利亚州在修改刑法草案中，对财政补贴和招标诈骗、破坏平等竞争，过去要求损失是构成犯罪的要件，现修改为只要企业有图谋、协商等违法行为即可，不问造成损失与否，都为犯罪。甚至对没有及时宣布破产、冲帐有误和未为工作人员实行保险，都可依法定罪。这些都值得借鉴。

（3）增加法律推定。法律推定实际上是程序性规范，但实体法上迳行规定也有必要。有些程序性规定，直接关系实体法的实现或存在意义，实体法便无须墨守理论分界而作一些例外的程序性规定。严格责任就是一种推定责任。由实体法直接认定某种状况的存在与否，性质善恶，可以减少不必要的证明活动，而结果并不会出现明显的不公正，因为这种推定是建立在严格经验的和统计学上的高概率因果关系之上（为了避免哪怕是微小的错误可能，还可以允许对这种推定进行辩护或反驳，以做必要的矫正）。比如，刑法１６２条之一隐匿、销毁会计资料罪，原法条规定：隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，情节严重的，处……。该条有一个重大缺陷，即当行为人以根本没有建立帐簿、没有保存会计凭证抗辩时，我们就一筹莫展了。而没有建立帐簿、没有保存会计凭证对公司企业等单位来说，危害性并不稍小。同时，行为人的这种抗辩在大多数情况下不过是遁词罢了，但这种遁词却令司法机关一筹莫展，只能眼睁睁看着罪犯逃避惩罚。为弥补这一缺陷，我认为应该增加一款推定：

单位拒不提供或不能提供依法应当保存的会计帐簿、会计凭证，又不能说明正当理由的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按第一款定罪处罚。

4．刑罚轻缓化。

这是贯彻严而不厉原则的重要一环。此处的轻缓是相对于苛厉而言的。不应追求以重刑来吓阻犯罪；前已述及，重刑不是有效手段，且副作用很大；对公司、企业犯罪这样的白领犯罪，重要的是被发现、定罪、处刑，而非刑罚的严厉；严密的法网足可发挥遏制作用，大大减少犯罪。当然，这并不是说一味地轻缓，对于有些情节严重的犯罪，适当处以重刑也是体现公正之道。从体系内来讲，同一种类犯罪情节有轻重，危害有大小，刑罚当然应有区别；从刑法的整体来讲，公司企业犯罪不是独立存在的，第三章第三节的犯罪也不应超然化外，它要受到其他章节配刑轻重的制约，要与相应其他犯罪的刑罚分配相协调。

从总体上看，我国现行刑法对公司、企业犯罪规定的刑罚是适当的。没有死刑、无期徒刑；除163条、164条公司、企业人员贿赂犯罪外，没有七年以上徒刑刑罚；一般情节都是三年以下有期徒刑或拘役、并处或单处罚金，保持了适宜的刑度，但仍存在一些不足。第一，个别法条配刑不平衡。如非法经营同类营业罪（165条），相对于提供虚假财会报告罪，从主观恶性程度到实际危害后果都是较轻的，但其最高刑是7年有期徒刑，而后者仅是三年有期徒刑。第166条为亲友非法牟利罪，第一项列举的行为（将本单位盈利业务交由自己的亲友进行经营）与第二、三项列举的行为相比，情节较轻（不是直接从本单位攫夺利益、坑害他人），不宜处三年以上有期徒刑。这两条的相应刑罚应降下来。第二，没有配置资格刑。这是由我国刑法的刑种结构决定的；剥夺政治权利政治性太强，且剥夺范围太广，不适宜配置于本节犯罪；但其他种资格刑又不存在，无法替代。应该说资格刑和罚金刑一样，对自由刑有很强的替代功能；同时，剥夺资格对预防新的犯罪威慑同类犯罪比罚金刑有力得多。在公司、企业犯罪领域，除少数行为以外，绝大多数都是以一定资格的存在为前提的“身份犯”，但却没有资格刑，这很不合理。如果有合适的资格刑充分地配置，更多地替代自由刑，不仅能够更好地发挥刑罚功能，而且刑罚更为轻缓，建立严密法网的努力也更为容易被社会接受。

对于前面所建议的几种犯罪和放宽适用范围、适用条件的法条，均应考虑以短期自由刑、罚金刑、资格刑相搭配，除个别情况外，皆应配置选科罚金刑、资格刑，以充分替代自由刑。但也不可完全废置自由刑，应坚持配置但不僵守必科原则，同时自由刑最高刑一般以三年有期徒刑为宜。

  （三）建立以附属刑法为主的立法模式

1．立法模式的比较

当今世界各国，经济犯罪立法（公司企业犯罪立法是其典型）主要有三种形式。一是刑法典式，指在刑法典中规定经济犯罪的罪状及其法定刑，二是单行刑事法规式，即将某种或某几种经济犯罪的罪状及其法定刑集中规定在刑法典之外的单行刑事法律之内，如中国全国人大常委会在新刑法之前的十几年内通过的一系列有关经济犯罪的单行决定，美国1984年《内幕交易制裁法》等是其典型。三是附属经济刑法式。即在公司法企业法证券法等经济法律中，附带规定有关犯罪及其法定刑，在这些法律中，相对于经济管理规范，刑事法律规范处于附属的、辅助的地位。

比较而言，这三种模式各有利弊。法典式，稳定性高，且具权威性，司法人员、法律工作者及普通大众较为熟悉，对其规范结构、立法原理和具体运用都有较好的把握。特定种类的犯罪规定在刑法典中，容易与其他分则性条文和总则性规定相照应，相协调，定罪量刑容易达到标准统一。但稳定性高，适应性就较差。经济犯罪形势一直在快速地发展、变化，不仅新种类犯罪不断出现，而且原有犯罪的形式及其抗制需要也在不断变化，相对于此，刑法典的滞后性十分突出，无法调和弥补其稳定性与经济关系发展变化性及其迅速性之间的差距。如要跟上形势，就要不断对刑法典废、改、立，这又破坏了刑法典的稳定性。否则，就不能满足社会需要。同时，统一纳入了所有犯罪，刑法典本身的协调性增强了，但刑法典条文与经济法律的协调性却降低了。在公司法企业法等领域，专业性较强，复杂程度高，经济现实也总在探索、开辟新的活动方式和组织方式，新的行为规则，因此，没有与这些法规的紧密结合，必然出现经济法律与刑事法律的脱节、分歧甚至矛盾，很难实现抗制犯罪的目的。

单行法规式，有较强的针对性，能适应刑事政策的转移，适应某些方面抗制犯罪的需要，且单独成法，声势大，容易收到立竿见影的效果。但与刑法典式一样，与其他法律匹配性差，与刑法典也容易出现矛盾，特别是离开刑法典总则的引领指导，出现一些破坏刑法典原则和结构的情况在所难免。

附属刑法式针对性强，协调性高，操作性好。功效性大。它目的明确，就是保证经济法律的贯彻实施，对违反此种规定的行为予以制裁、威慑，就像贴身保膘，对保护对象和打击对象都有专门的了解和相应的手段，自然功效大。它还能及时自我调整，只要经济法律和抗制犯罪形势发生变化，它就会立即作出反应，而不必对刑法动手术。当然，它也有稳定性差、分散、与刑法典相脱节及量大面广不易掌握的缺点。

由于这三种模式的局限，打击刑事犯罪很难单靠一种形式来完成。所以，绝大多数国家和地区都是结合使用这几种模式，尤其刑法典和附属刑法的结合使用，更是主要的模式。据笔者了解，绝大多数发达国家和地区都采用了附属刑法为主、刑法典为辅的公司企业犯罪立法模式。在刑法典中集中规定一些传统性、稳定性较高，经长期实践检验比较成熟有效、具有较高合理性、大多是社会公认有较高伦理可责难性的犯罪的条文，其他的犯罪则由附属刑法规范调整。刑法典是对附属刑法的提炼和移植，而附属刑法则是刑法典的充满活力的法源地，源源不断地向刑法典提供新的材料和理念。

2．附属刑法的类型。可分为两种：散在型和编纂型。

散在型指分散地在经济法律中规定刑法规范的立法方式。这种方式又分：（1）依附式。此种方式不直接规定犯罪和刑罚的完整内容，而是要依附刑法典或单行刑法，不能单独独立定罪量刑。除了明确地规定按照某一法条处罚外，在适用该种规范时，仍须按照刑法进行完整的“找法”“用法”活动，附属刑法不具有实际适用的意义。某种行为仅符合附属刑法规范的罪状，并不能被定罪，遑论量刑了。（2）独立式。直接规定完整的犯罪和刑罚内容，既创制分则式规范，也创制总则性规范，如独立的刑种，量刑的原则等。

编纂型，指对附属刑法的编纂，使之系统化。它不限于对现行附属刑法规范的外部加工，而是在审查全部现有规范的基础上，消除其中相互冲突和重复的部分，还要增加一些新规范。荷兰、德国的框架立法是其典型。尽管还没有很成功的编纂型立法例，但随着附属刑法的发展，体系越来越庞杂、凌乱，除了提炼部分规范进入刑法典外，必要的立法编纂也会提上议事日程，相对来说，这项工作难度并不很大，无须投入多少立法资源便可完成。

真正意义上的附属刑法，即是指独立式散在型附属刑法，也是大多数国家实际采用的立法例。依附式附属刑法，也有一些国家采用，但大多为比照式，如罗马尼亚，即在经济法规中规定了比照刑法典处罚的条款（我国也有部分附属刑法规范，属于此类）。至于比照式附属刑法的效能如何，笔者不得而知，因为这依赖于一国的司法体制。编纂型则还不成熟，如果过于看重其立法性质，则无异于另起炉灶，形成小刑法，必定会割裂与刑法典的联系，因此是不可取的。其实，编纂的目的，主要在于使用查找的方便，在于祛除舛错，而不在于创制新规范。因此也不是独立的型式。

我国的附属刑法，是典型的依附性散在型模式，绝大多数采用了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的概括式规定，如公司法、全民所有制工业企业转换经营机制条例。个别的如全民所有制工业企业法采用了比照依照式。概括式规定，其实不能算严格的附属刑法规范。第一没有法定刑，无法依此定罪量刑。第二没有真正的罪状。从法条结构来看，似乎有罪状描述，如公司法第207条：制作虚假的招股说明书、认股书、公司债券募集办法发行股票或者公司债券的……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。正常分析，本条前半部分应是罪状，但实际上这部分规定根本不能作为定罪的根据，不能依此来追究行为 人的刑事责任，必须在刑法典中有相应的法条才能适用，必须按刑法典的规定而非公司法207条的规定来适用；如果没有刑法典第160条，此种行为是不能按犯罪来处理的。刑法典第160条与公司法第207条的罪状规定又有明显的差异，这样，公司法第207条就更没有用处了，只能作为理解刑法典160条立法意图时的参考。因此，概括式附属刑法规范便失去了实用的意义，不能算罪状，毋宁说是一种立法提示，即在此表明，这儿有须在刑法典中予以规定的犯罪存在的可能性，将来立法要加以考虑。这种规定除了无法适用以外，还有它的副作用，即由于法规打架削弱了法律的权威。首先，公司企业法规定为犯罪的，刑法典中没有规定。如公司法第211条，在法定会计帐册之外另立会计帐册的行为，将公司资产以个人名义开立帐户存储的行为，第224条冒用有限责任公司和股份有限公司名义的行为，第218条清算组成员谋取非法收入的行为，工业企业法第64条阻碍企业领导干部执行职务的行为，在公司企业法认为可以构成犯罪，但刑法典却不认为有犯罪存在。其次，许多在公司企业法上规定的罪状与刑法典相应条文不一致。如公司法第206条与刑法典第158条，公司法规定的外延比刑法的规定大，公司法上提交虚假证明文件或其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取公司登记是独立的犯罪，在刑法上仅作为虚报注册资本手段时才作为犯罪；公司法207条与刑法典160条，前者是制作虚假的招股说明书，认股书、公司债券募集办法，后者是在“三书”中隐瞒重要事实或编造重大虚假内容；公司法208条与刑法典159条，前者要求欺骗债权人和社会公众的行为要件，后者没有；破产法第35条、42条与刑法典168条等等不一而足。刑法典修改后，原依附于刑法典的附属刑法规范失去了依托，有的老条文已被分解、废除，有的改变了条文顺序，有的干脆全变了，但经济法规并没有变化。这种彼此矛盾互相参差的状况，是刑法典一本主义的必然后果。不仅公司企业法上许多规范得不到刑罚保护支持，失去其很大一部分强制性和震慑力，而且在客观上损害和否定了这些法律的权威，因为它的所谓刑法规范不过是稻草人，是在刑事立法和司法中被否定或置之不理的没有任何强制力的赘语。法律权威这一更高层次的价值也被损害了。

比照式依照式附属刑法规范，由于有明确的罪状和定罪量刑依据，本应有较高的实用性，但在目前的附属刑法规范的总的体例结构中却没有发挥应有作用。从立法到司法，根深蒂固的观念是刑法典和单行刑法之外无刑法、无犯罪、无刑罚。任何行为构成犯罪，均须符合刑法（单行刑法）的规定，其他法律中的刑事规范并不具有最终的意义；在刑法典中没有的，不能定罪量刑，刑法中已有的，按刑法典定罪量刑。因此，这种附属刑法规范同样遇到了概括式规范的命运。另外，它自身缺陷也很突出。一是对刑法典依附性过强，刑法典条文顺序的变动都会影响其适用；它自己还要受到刑法典的二次审查。二是不彻底性。明明想创制新的独立的规范，想使某种行为受到刑罚制裁，却不明说，而用比照依照的模糊字眼，使自身地位处于模糊状态，到底它的罪状具有独立的意义只是借用一下刑法典的法定刑呢，还是要按刑法典的条文适用？如果是前者，比照就会不伦不类，因为刑法典有自己特定的对象和原则，比照别的情况很难；如果是后者，便没有实际的意义。干脆按刑法典处理得了，何必多此一举？

3、立法建议。（1）根据上述分析，我国公司企业犯罪立法模式，应以附属刑法为主，刑法典为辅，尽量不用单行刑法，除了一些经实践证明具有高度稳定性、多发性且已被社会广泛接受的犯罪类型纳入刑法典外，其他公司企业犯罪及其法定刑要在公司企业法集中规定。刑法典侧重于稳定性、权威性，附属刑法侧重于适应性、专业性；二者既有分工，又有配合、互动，刑法典不至于太过烦琐、累赘、变易难居 ，失去应有的庄重；公司企业法也会得到真正保护，有了称心的盔甲，更有了有力的武器。刑法典还会因附属刑法富有活力的实践，得到源源不断的营养。

附属刑法应是独立的完整的刑法规范。罪状可采用叙明式，勾勒出行为特征（要避免层叠式累赘要件），也可采用空白式。某一规定的违反直接意味着刑罚的附随，，对法律制度的保护便极为明确有效。如果重新叙明罪状往往会与其所保护的法条不相衔接，不协调，空白罪状则可避免这种缺陷。德国、法国、日本等国家的公司法都有大量的空白罪状，将其保护的对象严密地包裹起来。但由于一般违法行为和犯罪之间需要一个界限，单纯地违反一个法条，一般不构成犯罪，所以，单纯空白罪状较少使用，多是结合叙明罪状，构成一个完整的刑法规范，空白部分是基本行为，直接引用法条，叙明部分则是行为后果或程度。如德国股份公司法第401条（1）：下列人员有下列行为将被处以3年以下监禁：1、作为董事会成员违背第92条第（2）款的规定，在公司的亏损额高达基本资本的一半时不召集股东大会并向股东大会公布亏损情况或者2、作为董事会成员未按第92条第（2）款规定或作为清算人违背第268条第（2）款第一句的规定，在公司无支付能力或资不抵债时，不申请开始破产程序或法院清算程序。

在这种模式下，也会出现一些适用上的困难。如刑法总则对附属刑法规范的统领问题，刑法典中的量刑基准与附属刑法的量刑基准是否平衡问题，使用附属刑法规范需要较高的专门知识，不如刑法典简便等。最大的问题是结合了诸多法律的综合罪状，在某个单一法律的附属刑法规范中难以直接规定。如公司企业犯罪一起规定就比较困难。不过在公司企业组织法日渐统一的情况下，分类立法的发生率在逐渐降低，所谓综合罪状在附属刑法中也就自然不须外求于人了。如果各个经济法律都注意了对自己的周密保护，综合罪状的必要性会降低。再者，刑法典的整合作用，仍会发挥，弥补各个附属刑法规范的歧异和遗漏。无论如何，附属刑法的缺点，相对于现有模式的情况，都是值得付出的代价。我国对于改变公司企业领域失范无序的状况、维护经济制度权威的需求，已到了急迫的程度了，模式的有效性，具有最重要的意义。

这种立法摸式是否切实可行呢？回答是肯定的。它可以从现在做起，通过循序渐进的立法进程，将立法模式改造过来。不需要大规模的立、改、废。除了自身的完善以外，刑法典无须大动。现在已有的章节结构均可保持原状。公司企业立法的自由度就更大了，既可以在新立法时采用附属刑法规范，也可在现有公司企业法中加进附属刑法规范，将一些急需犯罪化的行为纳入，并作为成熟的立法例沿用下来，一些突出的矛盾便会渐次得到解决。

（2）在刑罚手段方面，完善资格刑立法。我国的刑罚手段尤其是抗制经济犯罪的手段严重不足，已是不争的事实。世界各国广泛运用的资格刑，在我国仅有剥夺政治权利一种，且其内容根本不适应与公司企业犯罪作斗争的需要。过强的政治性，使之无法适用于一般经济犯罪，即使适用了，对犯罪的抗制作用也不大。对一些利用职业或资格犯罪的主体，刑法只能惩前，不能毖后。但是，其他法律法规上倒规定了吊销营业执照、禁止从业、暂停执业等处罚方法。对此种种不合理，很多学者都啧有烦言，在此不再赘述。为了增强针对性和适应性，使刑罚合理化，建议增加解散法人，禁止从业，暂停营业的资格刑。解散法人适用于那些专门为了实施犯罪而成立的法人或因实施严重犯罪而失去存在意义的法人，如厦门远华公司，以走私为主业，在案发后，实际也不可能从事有意义的活动。对犯刑法160条的欺诈发行股票罪的企业法人，情节严重，且不具备正常经营条件的，即可适用解散法人的刑罚。禁止从业，适用于利用特定职业犯罪的人，包括严重渎职的过失犯，如律师、会计师、企业经营者，这种禁业处罚在律师法、注册会计师法、公司法等专业法律中都作为行政手段而规定，但实际上其严厉性已远超一般的剥夺政治权利，作为刑罚毫不为过。目前，它的适用范围也过于狭窄，将会导致一些行业违法犯罪分子充斥。应将禁止从业从行政处罚上升为刑罚，对犯有本节罪的专业人员和法人，剥夺其在一定时间和范围的从业、经营资格。暂停营业实际就是刑事整顿，对那些由于实施犯罪活动而遭严重败坏的法人肌体，强制清除犯罪因素，然后视情决定其存留。当然，资格刑只能作为附加刑，既可单独适用，又可附加适用，以保持其灵活的特性。

在这儿，有必要对上述措施刑罚化的根据略做阐述。我国其他法律中已将它们作为行政措施予以规定，说明其存在是一种客观需要；同时国外有成功的立法例，剥夺公民和法人的从业资格作为刑种，也已不是异想天开的创举。此其一。其二、从理论上看，资格刑具有不可替代的独特功能，即：惩罚功能，通过对犯罪人的资格剥夺而实现；警戒功能，通过对其他具有同样资格的人的教育警示而实现；防卫功能，通过防止犯罪人利用其资格再犯罪而实现。没有资格处罚的刑罚化，对相应犯罪的处理就是不完整的，部分刑罚功能就得不到实现。我国刑法对经济犯罪基本不配置资格刑，是因为我国的资格刑内容单一，不适合处罚经济犯罪，而不是经济犯罪不需要资格刑，恰恰相反，经济犯罪更需要资格刑，因为利用一定资格从事犯罪是经济犯罪的通例，而经济犯罪的再犯率较高，使通过发挥资格刑的功能来防止犯罪更为迫切。将上述措施刑罚化，为对经济犯罪配置资格刑，更好地发挥经济刑法的功能创造了条件。第三，解散法人、禁止从业、暂停营业从性质上说属于刑罚的范畴，因为其严厉性超过了一般行政处罚的程度，也超过了某些罚金、没收财产的严厉程度。将其作为行政措施，损害了法律的整体平衡。

四、公司企业犯罪的民事手段、行政手段抗制及其局限

  （一）问题的提出

刑法及其刑罚，由于其严厉性、暴力性，直接剥夺人的生命、自由、财产而被许多人视为与犯罪等质的“恶”，近代以来，对其警惕之声，从未停止过，耶林的“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”的警句成了经典格言。在我国，由于特殊的法律进化史，刑法在专制统治中的突出地位，人们对刑法（刑罚）的副作用有更深切的感受，因而对其怀疑、惕惧之情也就更为强烈。对刑法的疑虑主要有两个视角。一是价值视角，也是一种传统的视角：“任何惩罚都是伤害；所有的惩罚都是罪恶，根据功利原理，如果惩罚被认为是确属必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶的作用”，“刑法的结果是如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性”，“刑法本身也是一种‘恶’，只不过是社会、个人存在和发展所必须容忍和使用的‘恶’”，陈兴良教授在考察了中西法律进化史之后，认为刑法，尤其是中国古代刑法，在社会或国家与个人即权力与权利之间的对应关系中，代表了国家集权的一极，其发达的程度与公民个人独立存在的价值与利益成反比。一是功利视角或者叫效益视角，此一视角从刑法的效用局限性出发，对其作用提出质疑。刑法自身也是一种资源，且是稀缺资源，对刑法的过度投入，不仅会影响其他社会目标的实现，而且会出现效益递减，“久而久之，人们对刑罚的威慑也就习以为常了”；另一方面，刑法的干预，会抑制社会的活力，抑制犯罪的功能的发挥，尤其可能限制市场经济活动发展的空间，因此并不一定是对社会有利的事。

如果说对一般社会领域的刑法干预人们尚且惴惴不安，那么对经济的刑法干预就更令人敏感了。经济有独特的往往是自发的内在规律，十分忌讳人为的限制、干涉，所以让刑法在这里扮演谦抑的角色，几乎已成了一种共识。

基于这样的考虑，有的学者提出了刑法的替代思想，即“刑法与侵权行为法、行政处罚法共同构筑防范犯罪的法律堤坝，在这一堤坝中，刑法是最后一道防线。在犯罪预防中，不再是单纯的依赖刑罚，而是与侵权行为法、行政处罚法互相协调，各显其能，以达到防范犯罪之目的。在这种情况下，侵权行为法与行政处罚法就成为刑法的替代，在更大程度与范围内，替代刑法而发挥其特有的抗制犯罪的作用。而刑法则成为防范犯罪之最后手段，只有在侵权行为法与行政处罚法不足以抗制犯罪的情况下，才动用刑法加以抗制”。此一思想，得到了相当的认同。当然，在刑法的“害恶性”和局限性被强调时，这种设想是很自然的。另外，也有人在与此略有区别的意义上使用犯罪的民事手段、行政手段抗制，即并不形成对刑法的替代，而是做为预防、减少犯罪的方法，通过其有效使用，构成同犯罪做斗争的一部分。

  （二）民事手段与行政手段简介

所谓民事手段，在此是指侵权行为法上的民事制裁措施，并以此来对违法行为给予惩戒和处理。陈兴良教授认为，侵权行为从公法调整中逐渐脱离出来，很多在古代认为是犯罪应由刑法予以干预的领域，日益成为侵权行为法以损害赔偿的救济方式调整的范围，从而使部分刑法功能被取代，刑法调整范围紧缩，侵权行为法却在不断扩展。侵权行为法与刑法具有共同起源，但两者存在明显的不同。刑法更具有惩罚性，而侵权行为法则更具有补偿性。

所谓行政手段，也即是对不法行为的行政处罚。在国外，有行政刑法的立法和理论。德国的秩序罚与此也相近似。由行政机关按照行政程序和行政管理法律对违法行为进行制裁，是现代社会管理体制的基本特征之一。行政手段的特点有：管辖范围广，程序简便，反应灵敏，方法灵活多样，一般来讲，引起的震动较小。尤其是行政资源远比刑法资源丰富，使之成为各国抗制经济违法行为的首选。同时，行政处罚与经济管理的紧密联系，使其优势更为突出。

在公司企业制度领域，民事、行政手段都正在发挥重要作用。尤其是我国目前刑法介入的无力，更突显了这一状况。比如，在公司法上，规定了一些民事救济制度。公司法第63条规定；董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。如果运用得好，此条规定可以成为许多民事诉讼的法源。实践中也已经有一些股东代表诉讼的案例，使对公司经营者的行为监督，扩大了基础。像归入权的行使制度（公司法214条第二款）；董事、监事、经理选任无效制度（公司法57条第二款）；股东对股东大会、董事会决议提起无效诉讼制度（公司法111条），其实都可以起到维护公司制度的作用。民事救济方法，将主动权给予有切身利害关系的当事人，既可以补充国家力量之不逮，又可抑制不法行为，还没有国家权力扩张的危险，应给予充分的利用。关键是民事诉讼制度的构建，要为此种方式的行使提供保障。司法机关的应对能力也是不可缺少的。在国外，特别在美国，小股东是维护公司制度的不可替代的力量，他们遏止了大股东及其代表的肆意妄为；他们关注和维护了董事、经营人员的义务制度；他们还抗制了董事的渎职行为。有时，债权人也能发挥对经营者的制约作用。有一个著名的案例，即弗兰西斯诉联合杰西银行案，是对民事诉讼如何塑造和维护公司制度的很好诠释。

Pritchard & Baird公司（以下简称P&B公司），是一家经营再保险中介业务的公司。该公司设立于1964年，Charles pritchard与他的妻子和两个儿子为股东，4人都是公司董事。Charles1971年去世。其遗孀和两个儿子仍是董事，实际上公司完全归两个儿子控制。Mrs.pritchard(普利切德夫人)在丈夫去世打击下曾卧床半年，并开始酗酒，对公司业务不再闻问。该公司违反行业惯例，没有把客户资金专户保管，其两个儿子则大笔挪用客户资金。1975年公司破产。该公司的破产受托人以普利切德太太未尽公司董事注意义务为由，提起诉讼，要求她和她丈夫的遗产管理人新泽西联合银行赔偿损失。一审原告败诉。上诉后，新泽西最高法院则判决普利切德太太必须承担责任，赔偿原告1000万美圆。最高法院的判决理由是：第一，公司董事必须履行其基本职责，如果她觉得自己没有经验履行这一职责，要么她通过调查了解，要么自己不干；她应当出席董事会议，应当定期审阅财务报表以熟悉公司财务状况，对于财务报表所披露的问题，有义务进一步调查，如有违法行为，它必须反对，公司不纠正，应当辞职。第二，董事不是装饰品，而是公司治理结构中的必要组成部分。董事不得以自己是“挂名董事”为由作为逃避责任的借口。第三，P&B公司的性质决定了其董事不仅是公司和股东的受托人，同时也是其客户的受托人。普利切德太太作为公司董事从未尽过努力去履行职责，因此要对她儿子的行为后果承担责任。此案，不仅判决作为判例对司法实践影响深远，而且对公司法、公司制度的维护都发挥了巨大作用。

美国还有完善的直接诉讼和派生的诉讼制度（Drect and Derivative suits）。直接诉讼又叫集团诉讼、种类诉讼（class action），是股东为维护自己作为股东的权利而提起的诉讼，如要求分红，检查公司簿册（Books），证券转让的公司登记(the registration of a securities tranfer)等事由。派生的诉讼（Derivative suit）是指由股东为防止对公司利益的侵害而以公司和董事等经营者为被告的诉讼，是对董事、及高级管理人员的滥用职权、玩忽职守、自我交易的行为的民事抗制，它其实是代位诉讼，由于公司被控制不能维护自己利益而由股东代为主张权利。这两种诉讼都是保障公司制度、防止其走向经营者控制的极端的利器，是对公司制度的有力平衡。

在这方面，我国目前的状况还很原始，不仅法律不健全，而且连惯例都没有，当事人和法院都很不熟悉，不习惯，并且在公司法学界，对此类公司制度的价值评判也未形成共识。

相对来讲，行政手段的施展历来是我国的传统和强项。公司法和企业法的强制措施基本以之为唯一选择，因为附属刑法规范仅仅是不能运用的摆设。在过去，出了事靠政府，一直是老百姓的信念，也是立法的取向，在经济法规里基本没有民事救济的内容，也没有多少争议处理的规范，唯一的办法是行政解决。因此，一般来讲，行政手段便成了抗制经济违法的主要依靠。这一手段的主要内容就是罚款，偶尔还有吊销营业执照、责令停业、吊销执业资格的处分。由于我国的社会资源还有很大一部分掌握在政府手中，且其分配较为随意，行政机关及其官员有极大的裁量权，所以行政手段往往并不是法定处罚，而是这种看不见的威慑：排除参与某种利益或机会的可能性。还有政策，通过对某种行为的政策歧视，使之受到制裁。

  （三）民事、行政手段的局限

1．侵权行为法的局限。诚如波斯纳所说，尽管侵权法的一个目的是经济预防，但由于种种原因，侵权法并非是预防损害的灵丹妙药。

第一，是它的被动性。像任何民事诉讼一样，没有原告的告诉，任何程序不能启动，侵权行为法的制裁性，只是在被害人寻求司法救济时，方才得以体现。这既是优点，使当事人可以更自由处分自身权益，减少国家解决争议成本，但也是缺点。A.间接、潜在的受害人得不到救济。尤其对社会公众—不特定多数人的侵权，受害人高度分散，对单个人的损害有时很微小，并且难以计算和证明，即使提起诉讼也难以胜诉，对这种无法证明因果关系的案件法院甚至不予立案。B.对社会公共利益保护不力。通过一个或数个诉讼，原告可能得到救济，但不特定利益的损害则得不到追究。C.在没有原告起诉的情况下违法行为便被放纵，所谓制裁就落空了。这种放纵不仅在我国在国外也已是很突出的现象。学者们将这种权利行使的怠惰归纳为三个原因：（1）理智的冷漠，即积极行使权利所得利益少于付出成本，理智的人便保持冷漠。（2）白搭车问题。在股权分散各自独立的情况下每个股东都希望他人积极监督而使自己获益，结果是无人行使监督权。（3）公平问题。如果某些股东积极行使监督权，自己付出成本，而获益的却是全体股东，这种不公平也使人灰心。

第二，不经济性。侵权行为法上的救济成本相对刑事诉讼成本更高。A、当事人众多，诉讼个案增多。尽管有集团诉讼制度，法院也可合并审理，但当事人都有自己的利益考虑，诉讼便利、地方保护主义、成本的分担，都会影响当事人提起诉讼的时机和地域。即使归为一案，法院为此投入的力量也远较一般讼案为甚，与刑事案件的有限当事人、紧凑的程序相比，繁杂得多。B、总支出成本高昂。刑事诉讼中国家包揽成本，似乎成本很高，但从总成本来看民事诉讼更高。取证、举证；参加诉讼；聘请律师；法院的支出；执行；双方当事人；对抗式诉讼，种种因素综合起来就很可观了，远超刑事诉讼，有经验的律师都很清楚这一点，所以，在实践中如果不是为了多挣律师费，都会将刑事诉讼作为解决问题的最有效选择。C、诉讼效率低。被害人一般为公民个人，是社会中的弱势群体，自我保护能力较弱。由他们收集侵权证据，尤其在高度专业化的隐蔽性很强的案件中，非常困难。没有手段，没有职权，没有组织，怎么揭露事实真相？加上被害人的利益冲突，意思差异，效率就更低了。

第三，惩罚性不足。一般认为，侵权行为法兼具惩罚性与补偿性而以补偿性为主，但这种惩罚性很少能够实现。首先，侵权之诉的基本理念是解决个人（包括法人）之间的权益纠纷，公共利益原则只在衡量当事人行为合法有效性时方有所体现，基于对公共利益损害而对行为人给予制裁，没有诉讼制度的支撑。其次，对个人利益的补偿，是以实际损失为前提的，“旨在使被侵害的权利得以补救或恢复”，超出此范围的惩罚，根本难以操作。即使英美的惩罚性赔偿，也仅仅是对特定人赔偿的扩大，难以体现社会的制裁，而且由于其不确定性，也造成极大的不合理，引起很大争议。因此，侵权行为法顶多是对原告的充分救济，与合同法上的违约救济具有同一性质，实难体现惩罚性。另外，如果它真具有惩罚性，它便超出了私法的边界，具有行政法，甚至刑法的特性，从而不成其为侵权行为法了。由此，民事手段在遏制犯罪、惩治犯罪方面对刑法的替代作用，恐难成立；毋宁说，这些手段通过对公司企业制度的维护，可以发挥协同刑法的功用。

2．行政处罚的局限。第一，它作为一种强力的施加，对权益也有否定的价值，与刑法一样，也是一种“恶”，刑法的局限它都有，只是程度的区别，因此，替代刑法，没有价值基础。第二，刑法与行政处罚法没有恒定的疆域，此时此地作为犯罪处理的情况，彼时彼地可能让位给行政处罚管辖，反之亦然。如本文讨论的犯罪２0年前大多不存在，有些职务性犯罪在当时给予行政处分即可。第三，行政处罚的简便，监管的专业、经常、直接，都是其长处。但与此相连的是：随意性、宽和性、行业不均衡、部门利益优先等弊端，使其有效性大打折扣。在公正性方面，无论中外，行政执法都不能与司法程序相比，所以，行政行为的司法审查是中外通例，从而又增加了行政处罚效力不确定性的缺陷。第四，在手段上，行政处罚对经济犯罪基本无效。犯罪分子总能通过更多更大的违法行为，使行政处罚的损失得到补偿。行政处罚的一般手段如罚款、查封、扣押，对制假、售假、非法采矿、欺诈社会公众等为害最烈的行为，极少震慑、遏制作用，他们的获利足以支撑他们重新犯罪。只要不把犯罪分子拘捕，剥夺其实际犯罪能力，这种违法行为就不会停止。

总之，行政处罚在很大程度上是一种不得已而为之的手段，国家的司法资源有限，不得不用行政手段来填补。所以，行政处罚尽管不断扩张，却也受到了司法日益严格的监督、限制。

五、公司企业犯罪客体论

  （一）公司企业犯罪客体概说

根据我国学者关于犯罪构成理论的通说，任何一种或一类行为构成犯罪，都必然存在犯罪客体，犯罪客体是一行为构成犯罪必不可少的要件。不仅如此，犯罪客体还是我国刑法体系结构中对犯罪进行分类的基础。我国刑法分则章节结构就是按客体的不同分类而编排的。可以说，犯罪客体不仅为行为定性（罪与非罪），而且为犯罪定性（犯罪分类，此罪与彼罪）。因此，犯罪客体具有十分重要的意义。

正像每个重要研究领域都存在的情况一样，犯罪客体的定义也聚讼纷纭。有的认为犯罪客体就是犯罪对象，是“犯罪者个人行为指向或影响的客观存在物”，是直接承受犯罪行为的各类事物。该说认为，犯罪客体应是与哲学上的客体概念一致的概念。学界通说都把犯罪客体与犯罪对象区分开来，侧重于从犯罪行为所侵害的实质内容—隐藏在犯罪对象背后而为刑法所保护的价值来认识犯罪客体。在此基础上，又有关系客体、利益客体之分。关系说是我国长期以来占统治地位的理论。该说认为犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。利益说也很有影响。该说认为犯罪客体是指犯罪主体的犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益。笔者认为这两种定义尽管各有侧重，本质并无区别。为叙述方便，本文有时并不对此进行区分。

根据范围大小，犯罪客体又可分为直接客体、同类客体、一般客体三种。

直接客体指某一犯罪行为所直接侵害的某种特定的社会关系。同类客体指某一类犯罪所共同指向的某类社会关系，并且此类社会关系具有某种共同属性。一般客体指一切犯罪所共同侵害的社会关系，它只能是一定社会的一般社会关系，没有特定的内涵。关于客体问题，“现在我国刑法学者对各个具体犯罪构成的客体的界定，不科学不合理之处甚多”

因此歧异多多，也就不足为奇了。

公司企业犯罪，在刑法典中集中规定在第三章第三节，并以妨害对公司企业管理秩序罪冠名，这导致了绝大多数论著将本类罪的同类客体确定为国家对公司企业的管理秩序。如有的论著称“国家对公司企业的管理秩序，是由一系列有关公司企业的各种管理制度所建立起来的秩序”,行为人实施的行为违反公司法或企业法中的某项具体规定，是构成此类法定犯的前提条件。这样的表述并不准确，本文前面已经提到（见第一章第二节）。本类罪既非严格的法定犯（因为有不少条款并没有公司企业法上的依据，刑法仍作了犯罪化处理），也不仅仅是对国家对公司企业的管理秩序的侵犯。刑法仅仅将自己的任务限定在国家对公司企业的管理制度，维护国家机关的管理活动上，是远远不够的。当某一类行为尚未纳入管理制度之中，管理秩序尚未在此一领域形成之时，刑法直接介入难以避免。可能是从这一意义上，有人认为公司企业犯罪的客体包括股东、公司、债权人等社会公众的合法权益。另外，刑法典第三章第三节虽然名为妨害对公司企业管理秩序罪，但又不局限于公司企业，还规定了事业单位及其工作人员犯罪，如第166条为亲友非法牟利罪，第168条第二款、第三款（刑法修正案增加的条款），第162条之一隐匿、销毁会计文件罪更是取消了公司企业的限定，一切单位及其工作人员均可构成。因此刑法的保护范围更广泛了，国家对公司企业的管理秩序就更不能概括公司企业犯罪的犯罪客体。也许，我们从刑法的的保护范围角度更容易把握这个问题。

  （二）刑法在公司企业领域的保护范围

刑法保护范围和犯罪客体是一个事物的正反两面。从正的方面说，是刑法保护对象的范围；从反的方面说是犯罪客体。前者是主动的，存在于犯罪行为之先；后者是被动的，只有当犯罪行为开始之后，才开始出现，作为锁定犯罪的一个要素。从实定法的角度看，刑法保护范围总是大于犯罪客体，不可能有刑法保护范围之外的犯罪客体。当立法者按一定的分类标准在某一领域设定刑法规范时，首先要确定刑法在这一领域的保护范围，这不仅是区分刑法与其他法律的调整界限，确定犯罪的边界，而且是区分此类与彼类刑法规范的界限，此罪与彼罪的界限。起界限功能的是某类刑法规范所保护的社会关系的性质。公司企业领域刑法规范所保护的具有共同属性的社会关系，有可能被犯罪行为侵害的社会关系，便是刑法在本领域的保护范围。那么，它是什么呢？笔者认为，它就是法律所确认和保护的公司企业基本制度。它既包括公司法、企业法中由义务性规范、禁止性规范直接建立和确认的制度，也包括虽然并没有明文规定但被默认为这个制度基本内容的制度。比如，一般企业人员受贿，在企业法中并没有禁止性规定，即没有法律将企业人员不得受贿列为公司企业制度的内容，但它已被视为应予保护的制度，所以，它也是刑法在公司企业领域保护范围。

公司企业制度的主要部分，公司法、企业法都已作了规定，即已体现为国家的管理制度。所以，刑法要保护的基本制度，便主要体现为对国家对公司企业的管理制度的保障和维护。但国家的管理制度仅是一种手段，一种时有疏漏、永难尽美的手段，所以，在现存的管理制度已不足以维护公司企业的基本制度的时候，刑法的任务便由手段的手段，变为目的的手段：用自己的强制性直接建立秩序。所以，说本节犯罪的客体是国家对公司企业的管理秩序，毋宁说是国家所维护的公司企业基本制度。两者外延大体相同，但后者总是大于前者。至于刑法对事业单位及其他单位的保护，有两种情况。一是名为事业，其实是企业性质，其制度是企业制度的一部分，二是这些单位的有些制度，如会计制度、岗位职责制度，与公司企业有相似性，也有与公司企业制度同等保护的必要性，所以，立法时便将其一并规范了，这只是一种立法安排，对刑法的保护范围没有定性的影响。

但是，刑法在公司企业犯罪领域，本质上仍应是秩序维持型。具体的制度架构、行为规范，仍是公司法企业法的任务，在这些架构、规范内的利益也应由公司法企业法去考虑和体现，刑法的任务就是公司企业法得到严格地遵行；具体保护某些特定利益，直接建立某种秩序（制度），只能是其正常职能的例外，虽然不可或缺，但一旦达到一定的量，便说明法律体系失衡了。当经济制度的法网已绵密编织起来之后，刑法直接跳到前台充当制度先锋的情况会越来越少，尽管可能永远也不会消失。

公司企业的基本制度，每一种都关涉到股东、公司、债权人及社会公众三种利益格局。在传统公司法里，公司只是一个抽象的利益统一体，一个利益连接点，而非独立的利益极。国家只所以深入地介入“私人”利益格局中，无疑是由于所有权社会化所导致的经营权与所有权分离及股东（或所有者）的有限责任，如果没有这两个由经济运行内在规律自然形成的制度的存在，公司企业法的公法性质完全没有意义。由于所有权的社会化，资本与其所有者分离，控制权由所有者以外的人掌管，所有者权益，尤其是无实际控制能力的股东如国家、小股东便成了保护对象，因此国家便设计或确认了分权制衡的公司治理结构、经营人员的岗位职责制度及相应的财会制度、公司利益分配制度、破产清算制度等。由于公司资本的社会化，防止以公司资本为对象和以公司资本为手段的诈欺行为便成为必要，因此国家设计和确认了资本筹集、发行及其保障制度。由于公司企业资本社会化的必然结果—股东有限责任的出现，使保护公司企业的相对人—债权人亦成为当务之急，因此国家便设计和确认了资本制度、公司独立经营核算的利益分配制度、财会制度、破产清算制度中保护债权人利益的相应内容。为了维护公司企业制度的信誉，维持市场信用，国家以登记制度的公示、公信力，给所有合法企业以担保。在这里，每一种制度都体现了复合的利益结构，有时这种结构是动态的、经常变动的，但决非仅仅为了某种利益，尽管某种具体制度的重点保护对象很明显。如资本制度，既是保证公司企业偿债能力的制度，也是保证各股东之间利益平等保护的制度，同时也关涉公司企业——利益集合体的正常经营效能，因而又是所有相关利益的保护制度。但资本制度保护债权人利益的倾向也是很明显的。如果某一行为指向的不是这些制度，而是某一具体利益，则不是公司企业犯罪，其所侵犯的客体便不是公司企业基本制度，便不由本类刑法规范所保护。如合同诈骗，侵犯的是债权人的单独权益，便归为其他规范所调整。再如一般的经营管理制度，如果不是规范股东、经营者、债权人交叉利益的制度的，象市场准入制度，如果有人侵犯，便不是公司企业犯罪，而是非法经营罪。以某个具体公司企业为侵害对象的犯罪，如诈骗、侵吞企业财产，便不是本类犯罪。公司企业的有些登记管理制度，如行政审批制，印章的管理，经营范围登记，由于只体现了国家的管理利益，并不直接体现公司企业制度，就不是公司企业刑法规范所保护的对象，因而也不是公司企业犯罪的客体。

综上，刑法在每一领域都有特定的保护对象，立法者在立法前，须全面审视、梳理、界定该领域的内容和范围，甄别、确定该领域社会关系的共同属性，从而正确设立犯罪客体。公司企业犯罪客体，是公司企业的基本制度，它并不局限于经济法律业已建立起来的管理制度，严重危害法律条文之外的基本制度原则和精神的行为，也要纳入刑法的保护范围，成为公司企业犯罪的客体。公司企业制度是集合利益的体现，单纯某一具体利益，哪怕是国家的权益，也不是本类犯罪的犯罪客体。国家的某种管理制度，只要不是严格的对某一公司企业制度的规定和确认，只要二者在内涵和外延上不完全吻合，便不是本类犯罪的客体。

  （三）虚报注册资本罪的犯罪客体

1．几种定义介绍

（1） 客体是公司管理制度

（2） 客体是公司登记管理制度

（3） 客体是国家工商登记管理制度

（4） 客体是我国公司法规定的法定资本制度

（5） 客体是公司法及有关法律法规所保护的公司管理秩序 

（6） 复杂客体说包括工商登记管理制度和公司股东、债权人的利益，公司登记管理制度和公司资本管理制度等不同的说法

公司管理制度说是一种泛指，内涵太少，用来指本类罪任何一种都可以，因此只是同类客体的定义，对直接客体没有界限的功能。

公司登记管理制度说有法律本身的支撑，在刑法典中节罪名即为妨害┉管理秩序罪，登记环节中的犯罪客体，自然就是登记管理秩序。加上法条的表述“欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”，似乎公司登记主管部门是犯罪对象，该部门所管理的制度自然成了犯罪客体。其犯罪结果又是取得公司登记，使此说的根据更为充分。但该说有逻辑障碍，“行为人通过虚报注册资本的手段，达到欺骗公司登记主管部门、取得公司登记的目的，从客观方面讲，也就是产生了骗取公司登记的结果”的说法不通。第一如果犯罪目的就是公司登记，其实质便是骗取公司登记犯罪，名为虚报注册资本罪未免不伦不类，名不副实。第二，公司法206条规定的提交虚假证明文件、隐瞒重要事实而非虚报注册资本的行为也应该与本条规定合并犯罪化，因为，一切都是一样的，只是虚假文件的内容有所区别，手段同一，目的同一，客体同一，手段的内容是毫无意义的，比如同样是暴力杀人，用长刀和短刀在定性上毫无意义。第三，如果取得公司登记是目的，虚报注册资本是手段，那么，使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段，便成了手段的手段。立法为了手段而规定手段，违背常理，并且，规定的手段已穷尽了所有手段选项（其他欺诈手段），岂非画蛇添足？这同刑法典规定“用人工或其他手段制作刀具杀人的”情况一样荒谬。第四，如果客体是公司登记制度，那么抽逃出资、虚假出资的行为也是一样的，都是欺骗公司登记机关，那有什么必要再定一个虚假出资、抽逃出资罪呢？

认为公司股东、债权人及社会公众利益也是客体的说法，将公司企业制度和其保护的个别利益并列，是同义反复。前已论述，公司企业制度是利益复合结构，只有对这些结构本身构成侵害，才是公司企业犯罪规范干预的对象。对一个个单纯法益的保护，是公司法、企业法、合同法、民法、和刑法其他条款的任务。公司法可以用合理的制度架构来体现各种利益的均衡，侵权行为法、劳动法、产品质量法等来保护个别的利益和社会公众利益，这些利益共同支起了公司企业制度的结构，本节刑法规范则是保护这些制度结构不被侵犯。

2．虚报注册资本罪的客体，是公司资本确定制度。我国公司资本制度是严格的法定资本制，严格恪守公司资本三原则：资本确定、资本维持、资本不变。资本确定原则在我国公司法上有如下主要制度：

（1）登记、公示制度。即公司资本不仅要在公司章程中有明确规定，而且要在登记管理机关进行全面登记，包括确定的数额、种类、来源等情况，然后由有关机关进行公示。

（2）最低资本金制度。法律法规对不同形式不同种类的公司最低资本金进行规定，低于此数额的不予设立登记。

（3）资本认缴制度。一次性足额认缴，现金、实物要实际交付，财产权利要变更产权证书。

（4）资本验证制度。主要由中介机构审查缴付情况并出据证明，以中介机构的信誉保证其真实性。

这些制度都是为了保证资本的真实有效，保证公司具备正常经营的物质基础。它们对我国具有重大的现实意义。由于企业信誉资源极度匮缺，保证公司的物质基础成为优先的任务。没有适当的资本，经营会变成一系列的坑骗，无法保证交易安全。即使该制度有僵硬、资本的运用效率较低等缺点，也只能当作机会成本付出了。

虚报注册资本罪所挑战的就是这些制度，法条上规定的犯罪后果也只有从这一角度理解才有意义。公司登记制度是这些制度的集中体现，但不是唯一体现。如，资本实际缴付制度，在公司登记时完全可以遵守，比如以公司借贷资金充做注册资本，在公司登记后以债务形式，逐渐归还，便是登记制度包括不了的，但也是虚报注册资本行为。反之，如果在设立时是虚报注册资本，但其原因是暂时的资金困难，在公司成立后又实际足额缴付了，便没有必要对其论罪，因为其本质不是要侵害资本制度，尽管登记制度受到了侵害。将本罪客体把握在公司的资本确定制度上，既划清了犯罪的界限，也达到了对制度项下所有被侵害利益的涵盖，登记管理制度、股东、债权人、公司及其资本制度在这一概念之下都有机地体现出来了。

3．刑法典158条规定的犯罪客体，从刑法保护范围来看，有重大遗漏。它只规定了对公司注册资本制度的保护，而对其他企业的注册资本制度却没有相应的涵盖，这令人难以理解。前已指出，非公司制企业，不仅数量大，而且覆盖面广，几乎无所不在，在社会中的地位和作用丝毫不比公司小(尽管其作用往往是副作用)。不但如此。非公司制企业注册资本不实情况更为突出，却仍然享受独立法人的待遇。从80年代到90年代，几次皮包公司为祸都有这类企业发挥重要作用，其中绝大多数都是用虚报注册资本的手段，使我国资本制度经受了持续20年之久的破坏，导致了债务拖欠、信用危机、市场混乱、诈骗横行。我们的严格资本制度就是在此形势背景下产生的，由于此种行为从未受过刑法打击（按诈骗罪来套结果并不理想），因此便使虚报注册资本成为普遍现象，带着行为惯性冲击着公司制企业。鉴于此，笔者认为，将本罪的犯罪客体扩展到一切法人企业的资本制度，已是当务之急。

（四）虚假出资、抽逃出资罪的客体

1．主要观点介绍。除了将同类客体、次同类客体作为本罪客体的观点外，主要有三种看法。一认为客体是公司及其他发起人、股东、债权人和社会公众的合法权益。可认为是权益说。二认为客体是国家的出资管理制度可概括为制度说。三认为客体是公司出资制度与公司、其他股东和债权人权益，可概括为复合说。还有一种观点认为复合说仍不足充分涵盖本罪客体，还应包括市场主体应遵循的诚实守信的商业原则，实际上是超复合说。

观点的歧异说明了标准的混乱，精确的标准、精到的研究比较缺乏。上述观点的共同点在于都简单列出了该种犯罪所侵害的制度或权益，不同点在于罗列的多少，他们都未对该种客体的实质进行探究或阐述。权益说和复合说均坚持各种具体权益是本罪客体，因为这种行为确实侵犯了这些具体的权益。但公司企业犯罪从实质来看都是对公司、股东、债权人、社会公众的侵犯，绝大部分证券犯罪也是如此，这样我们得到的便是一个同类客体，且是大同类客体，不仅没有个罪区别的意义，而且失去了章节划分的价值了。单纯权益说还有一个缺陷，即没有考虑虚假出资对国家登记管理制度的侵犯。既然按被侵害对象罗列，我们可拉出很长的单子，也未必包容了所有选项。如本罪还可说侵犯了公司雇员的权益，因为没有充足的资本，员工的福利肯定会受到影响。还侵犯了合同管理制度，因为出资协议被违背或成了违规的手段。如此罗列下去会得出荒谬的结论。最重要的是，在全体股东集体犯罪的情况下，股东便根本不是受害人，其权益也不能再成为客体，这样，在一部分该种犯罪中，股东权益是客体，在另一部分同种犯罪中，股东权益又不是客体，这样从反面证明了此种犯罪客体，是可有可无的东西，因而不成其为客体。同时也表明，一定有隐含在这些所谓客体之中的实质性要件，它不依赖于这些表面的现象，而始终存在于一切形式的此种犯罪中。

制度说更接近于实质。出资制度是虚假出资罪的客体没有问题，但抽逃出资侵害的恐怕就不能说是出资制度了。国家的出资制度仅限于登记前的股本缴付行为，要求真实、足额、及时，而在登记后的抽逃出资便不同了。首先，发生时间不同。一为登记前，一为登记后。第二，虚假出资不仅欺骗股东、债权人、社会公众，而且欺骗登记机关，在行为及客体特征上都与虚报注册资本罪竞合。抽逃出资一般不是欺骗谁的问题，它是控制股东利用经营特权，通过公司违规、特别是公司财务违规来实现，不直接侵犯公司登记管理制度。它有时甚至不是股东的问题，而是经营人员为了讨好股东或其他目的通过超额分配等形式来实现。它与虚假出资纯属股东行为大有不同。所以，用出资制度来概括本罪客体也不准确。

2．笔者认为，虚假出资与抽逃出资是两类不同的行为，客体也不同一。前者客体应是资本确定制度，与虚报注册资本罪本质上是一种犯罪，虚假出资是虚报注册资本的方式，反过来也一样。将其与虚报注册资本罪分开而与抽逃出资结合并不妥当。许多论著感觉到了矛盾，试图在二者之间划出一条界限，但并不成功。因为其客体同一，主体也没有大的区别，目的一致，动机有时也一致，手段互为表里，主观方面更难以分别。客观行为也必然重合，虚报注册资本罪的手段包含了虚假出资罪的手段，所有虚假出资罪的表现都包含在虚报注册资本罪的客观要件之中。不通过公司登记机关根本不可能虚假出资，所以虚假出资必然虚报注册资本。

3．抽逃出资的犯罪客体是公司资本维持制度。资本维持制度在我国公司法的具体表现为：

（1）不得抽逃出资，股东一旦投入公司资本，便丧失了对此资本的所有权，而只享有股权。在公司终止前，任何股东不得抽回、分配资本。

（2）亏损必先弥补和公积金制度。公司获得利润后，必须先提取10%作为法定公积金。法定公积金不足以弥补上年度亏损的，本年度利润应先用于弥补亏损，在弥补亏损和提取法定公积金之前，不得分红、派息。

（3）公司累积转投资不得超过净资产50%。

（4）公司股票发行价格不得低于票面金额。

（5）公司不得收购本公司股票。

（6）有限公司初始股东对现金以外的出资价值负连带保证责任。

这些制度和资本确定制度一样，是保证公司正常经营的物质基础和对公司债务的担保，具有重大意义。刑法典仅将其中一种制度列为保护对象（其实是不够的），抽逃出资就是资本维持制度的第一种犯禁行为。如果以后又有了新的违反资本维持原则的犯罪，本罪客体可以更具体地表述为公司资本维持制度中的抽逃出资禁止制度，以示与其他同类客体的区分。

4．法条的局限。与158条一样，刑法典159条将自己局限在公司制企业之中。公司制企业中国有独资公司也不能构成本罪。因为她的股东仅为国家，而国家，正象英国的宪法格言所说的那样，君王不能为非（The king can do no wrong ）,国家不能犯罪，这样刑法的保护范围就更狭窄了。对刑法的种种类似看不出道理的限制，或者是刑法谦抑性的又一个表现？

在正常的市场经济社会，公司制企业是企业的主体部分，企业犯罪大体上等同于公司犯罪，非公司制企业不仅规模小，而且不是法人，业主要承担无限责任，在法制健全的情况下，不加硬性的资本制度约束是自然的。但在我国，公司法诞生不足十年，非公司制企业不仅存量大，而且仍在沿袭旧模式增加。所谓的企业法人，披着有限责任的盔甲，却没有分权制衡的治理结构，可以进入几乎一切经营领域，又有斑斑劣迹，是多么危险，我们已经领教了多年，问题是刑法总是对其网开一面，刑法因时、因地制宜的特性 总是得不到体现。如果单单这些企业也还罢了，它们的榜样影响着公司，又岂得小视？

（五）提供虚假财会报告罪的客体

1．提供虚假财会报告罪的概念。 提供虚假财会报告罪指公司向股东和社会公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财会报告，严重损害股东或其他人利益的行为。财务会计，合称财会。财务，指有关财产、资金的使用、管理事务。会计指对一定单位的经济业务进行确认、计量、记录、报告、分析预测、和监督的活动。一个单位的运营情况都要通过财会制度反映出来。

公司法174条规定，公司应当依照法律法规和国务院财政主管部门的规定，建立本公司的财务、会计制度。175条规定，公司应当在每一会计年度的终了时制作财会报告，并经依法审查验证。财会报告应包括如下报表及附属明细表：（1）资产负债表（2）损益表（3）财务状况变动表（4）财务情况说明书（5）利润分配表。第176条规定：有限责任公司应按公司章程规定期限将财会报告送交各个股东，股份公司财会报告应在召开股东大会年会的20日以前置备于本公司，供股东查阅。以募集方式成立的股份公司，还必须公告财会报告。根据证监会的最新要求，上市公司要公布季度财会报告。这就是公司法上的财会报告制度。毫无疑问，只有这些报告的内容真实、完整，这个制度才有意义。

财会报告制度主要对公司股东、债权人和社会公众有重大影响。有限公司的股东，有些不参加公司的管理，其对公司的情况进行了解和监督，从而作出投资、经营决策等，只能通过财会报告获得信息作为基础。上市公司就更是如此。不仅是股东，社会公众是否购买一个公司的股票成为股东，何时购买，价格，数量，很大程度上依赖于财会报告的信息披露。对债权人也有影响。因为交易伙伴是否与该公司进行交易，财会报告披露的情况也是基本依据。信息在现代社会的地位，是财会报告极端重要性的客观基础。在上市公司的背景下，小股东和社会公众对公司信息的完全依赖，使虚假财会报告影响权益变动的能力有时达到了惊人的程度。银广夏公司在三年内虚报盈利7。9亿元，导致该公司股价持续走高。造假真相披露后，被暂时停牌。一周后重新开牌，竟连续拉出14个跌停板，股价跌幅达71%，66。67亿元的流通市值消失，成千上万的股民损失惨重。

基于上述因素，刑法将此行为规定为犯罪予以惩治。但又对该罪规定了双重要件。一、向股东和公众提供虚假的或隐瞒重要事实的财会报告二、严重损害股东或其他人的利益。结果要件是定罪要件，而非量刑要件，因此如果不能查清这一结果的确切情况，及行为与这一结果的因果关系，便无法按犯罪来处理。笔者认为，至少在上市公司的场合，这一要件是完全没有必要的，它除了给刑事追诉增加困难以外，没有任何实质意义。上市公司的特点和财会报告的重要性，，决定了这一行为必然造成重大损失，这一损失的程度无论从那一角度看都应追究刑事责任。但要将这一损失及其与犯罪行为的因果关系证明出来，却是极为繁难的。

1．从上述分析中我们可以看出，本罪涉及到至少如下社会关系和利益：（1）公司财会报告制度（2）上市公司信息披露制度（3）股东（4）社会公众（5）债权人（6）公司的社会信誉（7）国家财会、工商等管理秩序（8）公司员工（通过影响法定公益金的提取）。如果将这些都作为客体，则本罪客体与其他犯罪客体完全混同，失去界定的意义；如果挑选其中受影响最大的、最直接的几种来做客体，则又犯了逻辑不周延的错误。所以，在本罪中用这样的方法确定客体是行不通的。

同类客体之下往往又可包括若干次同类客体，有时还可再分。由于立法技术的原因和其他的考量，有时一个罪名之下汇聚了若干直接客体甚至次同类客体、同类客体。如刑法典159条就包括了资本确定制度和资本维持制度两个客体。160条则包括了资本筹集制度和资金筹集制度、证券发行制度。一个行为，同时触犯数个客体，是合理的无法避免的复杂客体，如抢劫罪。但将数个客体不同的犯罪行为集合在一个罪名之下则往往引起混乱。在具体分析犯罪客体时，则要“深挖”本质，避免自找混乱。

公司财会报告制度，不同于一般的财会制度，它也和其他公司制度一样，是集合了公司、股东、债权人及社会公众各种利害关系的设计，侵害了它，就是侵害了所有这些利益，这在所有公司企业犯罪中都是不言而喻的，因而无须一一列出。所以，笔者认为，本罪是单一客体——公司财会报告制度。法条上对犯罪结果的表述，仅具有社会危害程度的定量指标的意义，不应具有犯罪客体的指向。

（六）妨害清算罪的客体

1．妨害清算罪的概念。清算，指公司企业在出现法定解散事由或被依法宣告破产时，清理其债权、债务的活动。又可分为破产清算和解散清算。妨害清算罪是指公司企业清算时，隐匿财产、对资产负债表或财产清单作虚伪记载或在未清偿债务前分配公司企业财产严重损害债权人或其他人利益的行为。公司企业的清算制度分散规定在公司法、企业法、民法通则、破产法、民诉法中。

2．不同的观点及其评析。西方各国在立法例中多认为该罪客体是破产秩序，但近年来越来越多的认为该罪客体是债权人利益。在日本，也经历了此一转变，由破产秩序说转为债权人的私益。我国学者主要有两种观点，一种认为是单一客体，即公司企业的清算秩序或清算秩序公正性，另一种认为，是复杂客体，即清算秩序和债权人或其他人利益。比较而言，持第二种观点的较多。值得指出的是有部分论者认为此种清算秩序还包括合伙企业的清算秩序。这是误解。因为尽管合伙企业法专门规定了合伙企业的解散清算，但该清算秩序并不在刑法的保护范围之内。合伙企业不具有法人资格，只是有字号的合伙而已，对合伙债务全体合伙人均负无限责任，因此无论清算与否都对债权人没有影响，因此，也没有破产清算的必要。所以合伙企业法对此只规定了一些任意性规范，没有强制性的制度架构。刑法对此干预是没有意义的。

解散清算犯罪与破产清算犯罪有所不同，前者由股东或股东大会指定的人组成清算组进行清算（但在强制解散时由主管部门组织有关人员成立清算组进行清算），后者则是由法院组织有关人员成立清算组清算；前者由一般公司企业法规范，是公司企业法上的制度；后者则由破产法规范，尽管从广义上讲，破产制度也是公司企业制度的一部分，但有相对独立性。从利益组合看，破产清算基本不涉及股东利益，集中保护的是债权人的利益；解散清算则股东也是重要利益关系人，既可是致害人，也可能是受害人。

本罪侵害的也是复合利益，有时有十分明确的指向，但并不是复杂客体。第一，这些利益主体不是单一主体，并且是利益歧异的甚至对立的主体。解散清算中，被侵害的可能是债权人也有可能是部分股东，因为未清偿债务分配财产也可能仅在部分股东中进行，不仅债权受到损害，而且部分股东的应分配财产也被侵占；还可能是职工，其工资、应得福利得不到支付；还有可能是国家税收。在破产清算中，各利益主体的权益甚至是对立的。按破产法规定，破产财产优先支付破产费用，然后是职工工资和劳保费用，然后是税款，最后才是债权。在很多情况下，破产财产对债权的清偿为零。前面顺序的支付多了，必然影响后面顺序的支付；后面顺序必然希望尽量越位清偿。还有清算企业的保证人，也是可能的受害人，因为不能清偿部分的债务是要由保证人负责的。这些主体的范围是如此之大，其利益都作为犯罪客体是不可行的。同时，国家税收也被侵害的事实，使私益客体说也站不住脚。第二、本罪所侵害的利益是通过侵害集合了各种利害关系的一个制度间接受到损害的。对某些利益来讲，隐匿财产、虚伪记载、提前分配财产可能侵害它也可能不侵害它；但一定侵害了清算制度。如在债务清偿率为零的情况下，受到侵害的既不是债权人，可能也不是职工和股东，但制度本身的受损是肯定的。第三，清算制度是保护各种相关利益并体现了利益平衡的制度，不是保护单一利益，也不是平等保护所有利益，而是有政策性倾斜。如清偿顺序的规定就对债权人及债务担保人极为不利。只有在这个制度之中，才有各个独立的利益。不存在清算制度之外的各个利益主体的清算利益。所以，清算制度又融合了所有相关权益，它们不能在逻辑上与清算制度相并列。

清算制度尽管是国家设立或确认的强制性制度，却并不是什么公共利益的代表。国家机关的管理活动，并不能代表这个制度的活动。国家秩序、国家机关的威信受到的侵害也不足以代表这个制度的损害，尽管可能是主要的损害。

综上，本罪是两种行为，两种客体，即公司企业的解散清算制度和破产清算制度，具体到各个行为的客体都是单一客体。

（七）刑法典第163-168条规定的犯罪的客体

1．刑法典163条—168条本来只规定了6种犯罪，即：公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签定履行合同失职被骗罪、徇私舞弊造成破产亏损罪。99年刑法修正案对168条的修改，使徇私舞弊造成破产亏损罪发生了重大变化。第一、将徇私舞弊从独立罪状变为从重处罚的情节要件，取消了独立的徇私舞弊造成破产亏损罪。第二、将原来的一种罪状变为玩忽职守造成破产亏损罪和滥用职权造成破产亏损罪两种罪状，从而使本罪由严格限定故意内容的故意犯罪变为故意和过失均可构成的犯罪。徇私舞弊已不具有犯罪构成上的意义。第三、增加了国有事业单位工作人员犯本罪的规定。

上述各罪都有一个共同特征：侵犯了公司企业的岗位职责制度，部分犯罪，还侵犯了国有事业单位的岗位职责制度。

公司企业的岗位职责制度，是公司企业的基本制度。她们之所以成为必要，根本原因在于经营权与所有权的分离。为防止掌握公司企业的人侵害公司企业、股东的利益（侵害第三人和社会公众利益是以公司企业的整体责任负责的），公司企业法规定了许多关于经营人员的岗位职责制度。具体内容有很多，但其理论核心是董事的善管义务或注意义务（ duty of care ）和忠实义务（duty of loyalty ）。

无论是大陆法系还是英美法系，公司治理结构实行董事会中心主义都是通例。德国和北欧国家稍有不同，监事会产生董事会制度及职工参与制度使董事会的作用降低了，但董事会和监事会结合起来仍是一个典型的传统董事会，其与股东大会的关系也没有根本的不同。因此董事、董事会取得了对公司的极大权力，公司的经营大权完全掌握在董事的手中，这是为了割断公司与股东的直接纽带，使股东的利益和公司的利益区别开来，使股东的有限责任获得伦理基础，防止公司法人格被滥用。英美法系一般严格限制股东对董事会经营权的侵夺、限制，有些规定在我们看来达到了苛刻的程度。董事的权利大了，便要加以防范和制约，因此便设计了种种理论和制度。由于董事的地位在各国都基本相同，所以各国公司法的董事义务是高度一致的。

对董事的地位或角色，有不同的理论。大陆法系普采委任说，即董事是被公司委任的，应对公司承担善管者的责任。英美法系则多将董事与公司的关系视为代理关系或信托关系，董事是公司的代理人或受托人，以此来确定权利义务。善管义务和忠诚义务便是董事义务的抽象和概括。善管义务要求董事象普通谨慎人（common prudent person）或善良管理人那样，认真，勤勉，谨慎，恪尽职守。忠实义务，即对公司要忠实，忠实地履行义务，忠于公司的利益，不得欺诈损害公司，不得使自己利益同公司利益发生冲突。由此，又推导出许多具体的制度，如竞业禁止义务、禁止自我交易制度，归入权制度等。

我国实行现代公司制后，也采纳了上述关于董事的理念和制度，虽然没有明确董事的地位到底是委任还是代理或信托，但对董事的义务规定与西方国家大体相同。由于起源于计划经济和国营企业经营权与所有权分离的实践，必然打上自己出身的胎记。这就是经理制。我国公司法将经理做为强制性的公司机关，公司章程没有选择的余地，在世界上恐怕没有先例。法国公司法的经理室制度是可由公司章程选择的任意性机构。不仅如此，对经理的权限我国公司法也作了刚性规定。因此，外国公司法的董事义务在我国公司法便成为了董事、经理的义务。

公司法第57条——63条集中规定了公司董事、监事、经理的岗位职责。包括董事、经理的任职资格（57条、58条），董事、经理的忠实义务和廉洁义务（59条、60条，忠实履行职务，维护公司利益，不得为自己谋私利，不得受贿、挪用、侵占，不得以公司财产为自己和他人提供担保），竞业禁止和自我交易禁止（63条），保守公司秘密（62条），还有赔偿责任制度（63条）。61条有一个公司董事经理不得从事损害本公司利益的活动的规定，虽然很难说是一个具体的制度，但却颇值得注意。刑法典166条为亲友非法牟利罪及嗣后可能出现的类似刑事立法，可将此作为一个可用的法源。

除了董事经理以外，其他工作人员也是有可能对公司企业的经营活动承担责任的群体。他们的岗位职责制度，也应是法律关注的一个领域。董事经理不可能事必躬亲，所以公司企业的具体事务便操在了一般工作人员之手，这些人员的尽职，仅靠公司企业内部的管理制度，无法维持也无法体现。我国公司法企业法对此很是疏漏。除了受贿、挪用等贪财性渎职已形成较完整的制裁体系外，其他方面的职责规定付诸阙如。

这7种犯罪行为，均是对自己岗位职责的违背，既有背任行为，也有背信行为，都侵犯了公司企业的岗位职责制度。这个制度不仅包括公司企业法、不正当竞争法（关于回扣）及其他法规的相关规定，而且包括刑法的禁止性规范，内容极为宽泛。作为这些制度的核心，董事经理的岗位职责制度是所有这7种犯罪的可能客体。除为亲友非法牟利罪（只有董事经理能够构成）以外的犯罪，则侵犯了一般的岗位职责制度，所有工作人员都可构成。

2．各罪的直接客体

（1）公司企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪。客体都是公司企业人员的岗位廉洁制度。受贿罪从里面，行贿罪从外面，对该制度进行攻击、侵害，此二罪的既遂则是里外结合的结果。

（2）非法经营同类营业罪。客体是岗位职责中的董事经理竞业禁止制度。此制度仅在公司法有明确规定，在企业法上没有具体制度，但已由刑法典将此带入到国有企业中。一般公司和非国有企业，如集体所有制、股份合作制等公有制企业，董事经理与公司企业的关系，董事经理在公司企业的地位，和国有公司企业完全一样，其犯罪的可能性及其危害，随着现代企业制度的推广而越来越大，但刑法却将之排除在外，副作用是：一、区别对待，不平等保护，损害了法律的公正、统一，二、在其他公司企业中有大量的国家权益，仅对纯国有企业的权益进行保护，而对其他放任，对同样是经营国有资产的人的同样行为作完全相反的评价（罪与非罪），不仅有违立法目的（保护国有权益），而且有违立法原则（法律面前人人平等）。

（3）为亲友非法牟利罪。客体是公司企业人员的忠诚义务制度和公司企业财产权，是双重客体。在这里，行为者从根本上失去了对公司企业的忠诚，已不是简单的利用本身地位谋取私利的问题，而是损公肥私，带有明显的自然犯特征。并且是内外勾结的犯罪，工作人员在内，亲友在外，直接从公司企业侵吞利益，岗位职责制度已不能包容。所以，它是复杂客体。本罪与非法经营同类营业罪虽然都违背了岗位职责制度，但后者一般只是危险犯，即董事经理将自己置于与公司企业利益相冲突的地位，由此，使公司企业利益处于危险之中。但是否实际造成损害，并不一定。其从非法竞业中所获利益，并非必然就是公司企业的损失。当其用本罪的行为方式来为自己所任职单位牟利时，便构成数罪。因此，本罪危害性更大。

（4）签定合同履行合同失职被骗罪。客体是公司企业、事业单位人员的善管义务制度中的勤勉、认真义务制度。这要拿公司法上的标准去衡量，是否以正常人应有的勤勉、谨慎和注意对待了公司企业的合同事务。这种义务要求一般已内化为企业内部管理制度，也是一般从业者所应具备的起码职业道德。从罪过形态看，本罪是过失犯，损失是行为人并不期待或放任的意外情况，因此它的客体不可能是公司企业利益，而是制度，在制度被侵害的情况下附带地发生了犯罪后果。在有些情况下，行为人是故意不负责任，那么他就构成168条第三款的犯罪了。

（5）玩忽职守、滥用职权造成破产亏损罪。本罪既有过失，也有故意（在徇私舞弊的情况下）。过失犯本罪，客体是公司企业人员的善管义务制度。其客观方面是玩忽职守时，直接客体是善管义务制度中的勤勉认真义务制度。当其客观方面是滥用职权时，直接客体是善管义务制度中的谨慎、恪遵职守义务制度。故意犯本罪，则是全面违背岗位职责制度，既违反了注意义务制度，又违反了忠诚义务制度，在内外勾结的情况下，还是直接侵财犯罪，因而是复杂客体。一般情况下的客体就是这二种制度。

3．关于国家利益在这些犯罪中作为客体问题。

由于这些犯罪大多是对国有企业的侵害，因此有些论者便将国家利益作为客体。有的还将公司企业的利益和国家利益同时并列出来。应该如何看待这些犯罪中的国家利益呢？

每个犯罪都在损害某种具体利益的同时，还会对国家利益造成损害，这是毫无疑问的，如果论者就是指这种抽象利益，那么这种说法便没有意义。

国家并不仅仅是社会公共利益的抽象代表，而且还有许多具体利益，“拥有”许多财产，有具体财产权。虽然这种权利有赖于具体部门、具体个人来代表，但仍是排他性的、与其他主体的财产权相独立、并列的权利。所以，在许多犯罪中，国家的利益是直接客体，如徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，就是将国家财产权直接作为侵害对象，这时说国家利益是客体也好，说国家财产权是客体也好，都是正确的。但在公司企业制度的范畴内，国家利益能作直接客体吗？

当犯罪指向的是公司企业基本制度时，隐藏在这个制度背后的具体利益和关系，便不再具有直接客体的属性。国家作为一个具体的权利主体同样是利益单元，它的单位利益价值并不比其他利益主体的价值高。在经济领域内，他们是平等的，等价的，所以，集合在公司企业制度下的国家财产权，也不具备独立客体的属性。前述几种犯罪，除166条为亲友非法牟利外，其行为都是单纯制度侵害，制度囊括了相关的利益，在故意犯罪的场合，犯罪分子从对制度的侵害中达到了犯罪目的；在过失的情况下，犯罪行为没有将国家财产作为直接的目标，其对财产的损害，只是客观结果而已。进一步说，在公司企业、事业单位（法人）中，已没有纯粹意义上的国家财产及其权益，因为根据公司企业制度理念，投资者、股东设立一个独立法人单位，该投资便社会化了，脱离了原所有者的个别所有权，成了公司企业、事业法人的所有物，由这些单位为了自己独立的目的而支配。尽管公司法第四条规定，公司中的国有资产所有权属于国家，也不能改变事物的本质：该资产只有在最后解散清算时才可能回到国家的怀抱。在企业存续期间，国家不能行使这种所有权，国家只是行使对企业整体的抽象所有权，享有企业所有者的权益罢了。企业的财产权仅属于企业，它要以此生存、发展，清偿债务，承担社会责任。所以，我们充其量只能说国有公司、企业、事业单位的财产权，说这些财产是国家财产是一种误解。在行为侵犯的是一个个具体企业、事业单位的财产时，不管它的终极所有者是谁，都不能说侵害的是国家财产权，只能说是国有企业财产权，这个企业财产权远不能同国家财产权利划等号，有时二者是完全没有关系的，如，在国有企业资不抵债，但没有被宣告破产前，企业的财产不过是债权人的财产而已，国家已不再有财产权。由此我们可以看出，将国有公司企业的利 益和国家利益并列和互换都是错误的。国家利益在绝大多数情况下是间接损失，通过国有公司企业财产权的减损影响所有者权益的途径传导过来，不是直接客体。所以，除了169条以外，本节犯罪中国家利益和国家财产权都不是犯罪客体。

六、尾  论

社会秩序、既是一种事实，更是一种价值。秩序的实然状况，很多情况下并不一定体现什么正面的价值，有时恰恰相反，只是应然价值的反证。任何秩序，都是制度实施的结果，制度是秩序的基础与核心。古人云，乱世思英雄，而在今天，“混乱思制度”。

社会主义市场经济，是我们今天要建立和追求的基本制度。这个制度中最重要的无疑是关于市场主体的制度——现代企业制度。它由一系列基本原则和理念，一系列基本的法律制度所构成，规定了市场经济主要主体——公司企业的性质和品格。能否有一个好的市场经济秩序，能否有一个建立在市场经济良好秩序基础上的社会秩序，取决于这个制度的质量和贯彻实施。没有按法治原则建立起来的适格的现代企业，要寻求良好的社会经济秩序无异于缘木求鱼。如果说，公司、企业制度的好坏还主要是公司`、企业法的任务的话，那么这个制度能否得到有效实施，刑法无疑承担着基本的重大的责任。

首先，它要为制度开辟道路。一个新制度，其实是一种新的利益分配格局。没有强制手段，没有威慑，它很难树立起普遍的权威；当它没有经验、习惯、传统作根基时更是如此，除非我们等待漫长的自然演化。其次，主要防止利用制度为害：一个新制度既然获得了法律的形式，出于利益的冲动，扯虎皮作大旗的行为便在所难免。这是制度内的腐烂，放任的结果是公司企业制度的败坏。目前，我们的公司企业制度，无论从权威还是从内部防腐的角度，都面临着极为严峻的考验。市场秩序的混乱，只不过是它存在问题的外在表现。一个坏小子怎能干出好事来？党中央、国务院今年四月发动的声势浩大的整顿和规范市场经济秩序的活动，说明了整治混乱形势的迫切性、必要性，也说明了刑法在这一领域的软弱无力情况。这是本文立论的现实基础和出发点。

公司、企业领域的刑法规范要积极发挥作用，使公司企业法律制度得到切实的奉行和体现，是本文的基本论点。它不能缩手缩脚，要该出手时能出手，出手之后有结果。因此要扩大犯罪化的范围，将公司、企业领域内的危害行为尽量全部纳入视野，或者说将所有有价值的公司、企业制度纳入刑法保护范围；要改造刑法规范，改变其难以适用、自我限制过多的状况；使之与刑事司法能力不足的现实相适应，以提高定罪率，建立严而不厉的刑罚圈；要改造刑事立法模式，以适用性高、适应性强的附属刑法规范立法模式为主，建立公司、企业领域抗制违法犯罪的刑事法律体系；同时，对民事手段、行政手段给予高度重视，尽量发挥其与公司企业制度、与刑法的协同作用，但又不能对之寄予过高的期望，不能将犯罪行为推给它们去作往往是无效的斗争。

公司、企业犯罪领域有很多理论和现实问题须探索、阐述和解决。主体、客体、主观方面、客观方面，即使在注释刑法学的格局之内，也缺少深入的研究。对犯罪客体的研究状况便是一个例证。有的过于概括，以管理制度笼统地定义；有的过于琐碎，将一切相关的关系和权益罗列出来。一般来说，又都局限于国家的管理秩序，管理活动这样的格局之内。依笔者愚见，这是一个较浅层的挖掘。对公司企业犯罪的类罪客体和直接客体，都要深入到制度层面去理解，这里的一切犯罪行为都是对由法律、公认的原则、有效有价值的实践所建立起来而被刑法理念确认为保护对象的公司、企业基本制度的侵害，这是本质的东西。对一个个直接客体的具体探讨，有助于深化对公司、企业犯罪的认识。

法律是一个经验的东西，来自于民族实践的因素大于理论的启示，每一个法律制度都有对适用环境的苛刻要求。公司、企业制度及其刑法保护，对我们都是理论大于经验，先有理念，后移植入实践。精神和原则无疑都是合理的，是共同规律的概括，但达到实用的效果和目的，仍需艰苦的探索、磨合。在本领域，刑法有谦抑的实践，犯罪圈远不如看起来那么大，定罪率也相对很低。它的谦抑是否有助于公司制度本身的探索和创新呢？肯定是有帮助，但是是从反面，是从犯罪的猖獗、秩序的混乱或失范中激起我们控制的需求。严密的刑事法网是否会对新制度的实践有害呢？副作用也是肯定有的，就像长期、经常用抗生素会对人体有害一样，对经济失范行为的刑法疗法也会遏制公司制度机体的活力。但是，一个严重被结核菌感染的病人难道能放弃抗生素而求诸饮食疗法吗？哪一个国家不是在努力创造卫生无菌的环境？有哪一个人会用放纵病菌的方法来增强体质呢？对混乱，只能用强力的秩序来对付。

总之，我们要保护的是公司、企业制度，要建立的是上述制度被遵从的秩序。建立秩序的手段要灵活而有力，精神要积极、张扬，如此，才有达到目的的希望。

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消息来源：中国政法大学研究生论文库