张浩/漫画

　　近日,一名网络主播因在直播平台播出色情内容,被深圳警方以涉嫌传播淫秽物品牟利罪刑事拘留。网络直播平台的火爆、主播的走红、频繁发生的直播负面事件,由此引发对相关法律问题的深思:直播色情内容是否构成犯罪?直播的法律界限在哪里?如何净化直播环境?

　　火爆背后乱象丛生

　　2016年,被称为“中国网络直播元年”。只要一部智能手机和一个注册账号,人人都能对着镜头当“主播”。

　　直播到底有多“火”?据中国互联网络信息中心发布的2016年第38次《中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2016年6月,我国网络直播用户达3.25亿,占网民总体的45.8%。据艾瑞咨询今年4月发布的数据显示,2015年中国在线直播平台数量接近200家,其中网络直播的市场规模约为90亿元。方正证券预计,2016年直播市场规模达到150亿元,2020年将达到600亿元。

　　网络直播火爆的背后,也曝出种种乱象。为推高流量、吸引粉丝,主播花样百出,有的衣着暴露、言语挑逗,更有甚者为炒作不惜突破法律和道德底线:今年1月10日晚,某直播平台出现“直播造娃娃”事件,引起舆论哗然;3月,某直播平台一位女主播在直播中突然背对镜头,弯腰露出隐私部位……各种恶劣行为在直播平台时有出现,带来极为负面的影响。

　　近日,一“主播”更是因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被深圳警方刑事拘留。近期,深圳市公安局网警支队开展网络直播平台专项整治工作,8月18日,网警支队联合治安巡警支队、南山公安分局根据深圳市某直播平台举报线索,在南山区一出租屋内抓获涉嫌在网络直播平台传播淫秽物品(淫秽表演)的嫌疑人龙某(女),现场查获涉嫌用于网络直播的器材i鄄Pad1部、iPhone6手机1部,情趣内衣一批。

　　经现场审查,龙某承认其自今年7月以来,通过多个网络直播平台等软件,为他人提供淫秽表演直播,并通过观看者赠送虚拟礼物的方式非法获利近2万元人民币。目前,龙某因涉嫌传播淫秽物品牟利罪已被刑事拘留。

　　直播色情内容算不算传播淫秽物品

　　“上述案例中,主播利用网络直播平台的运营模式,以牟利为目的,为他人提供淫秽表演直播,以观看者赠送虚拟礼物的方式非法获利近2万元人民币的行为,触犯了刑法第363条,符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件,构成传播淫秽物品牟利罪。”中国政法大学刑事司法学院刑法学研究所所长赵天红副教授告诉本报记者。

　　赵天红进一步解释说,传播淫秽物品牟利罪,是指以牟利为目的传播淫秽物品的行为,侵犯了国家对文化出版物品的管理秩序和社会的公序良俗,主观上为直接故意,且以牟利为目的。行为人传播淫秽物品的行为可以表现为:通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。

　　根据两高于2004年联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)之规定,以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息和利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播淫秽物品的行为均可以认定为本罪中的“传播淫秽物品”的行为。

　　什么是“淫秽物品”?刑法第367条给出了答案,即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”对于“其他淫秽物品”的范围,赵天红说,根据司法解释的规定,包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。

　　“因此,深圳女主播以牟利为目的传播淫秽物品,构成传播淫秽物品牟利罪。如果没有牟利的目的,则其行为可能构成传播淫秽物品罪。”赵天红告诉记者。

　　湖南师范大学潇湘学者邱兴隆教授则认为,尽管在一些网络直播过程中,直播者所做的动作、语音聊天中的话语具有淫秽的内容,但是,人体动作与语音在不通过录像、截图或录音等固定的情况下,不可能物化为特定的有形的载体,因而不构成淫秽物品。一旦把行为人的身体或动作理解为淫秽物品,那么,行为人便既构成犯罪的主体又构成犯罪的对象,因而势必混淆犯罪主体与犯罪对象之间的界限。说得严重些,是把人当成了物。因此,即使是包含裸体、淫秽动作与淫秽语言的网络直播行为,虽然传播了淫秽的场景,但没有传播淫秽物品,因而不应被认定为传播淫秽物品罪。

　　“但是,如果主播在直播的过程中夹杂有淫秽的动作,而非单纯地展示裸体与聊天,便完全可以成立淫秽表演,直播淫秽表演活动的组织者完全可能构成刑法上的组织淫秽表演罪。”邱兴隆说。

　　法律边界在哪里

　　接受采访的专家均指出,网络直播的内容必须符合我国相关的法律法规,否则,将可能受到法律追究。

　　哪些能播,哪些不能播?赵天红分析,总体来说,违反法律法规的直播内容大致包括以下几个方面:一是直播的内容涉及煽动国家分裂、煽动破坏法律实施等危及国家安全和社会秩序方面的内容;二是直播与淫秽物品和淫秽表演相关的内容;三是直播与恐怖主义犯罪活动相关或者与邪教相关的内容;四是直播明显可以认定为是传授犯罪方法的内容,即直播向他人传授的某项“技能”为犯罪方法;第五,直播其他违反法律法规内容的行为。

　　赵天红还介绍,直播和网络密不可分,刑法修正案(九)对于非法利用信息网络行为和帮助信息网络犯罪活动行为分别规定了相应的刑事责任,“这也应该引起从事直播行业相关主体的警醒和重视。”

　　“非法利用信息网络罪”,即设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组;发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息;为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为,情节严重的,可能构成非法利用信息网络罪。“另外,对于明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为,可能构成帮助信息网络犯罪活动罪。”赵天红说。

　　此外,北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授吴沈括表示,如果对涉“黄”、涉“低俗”等相关信息不作为,相关平台有可能被追究刑事责任。根据《互联网信息服务管理办法》、《网络出版服务管理规定》的规定,平台对于色情淫秽等非法信息负有“停止传输,及时报告,保留证据”等作为义务。在符合刑法规定的情形下,有可能成立不作为型犯罪,“在刑法层面,往往会涉及相关平台的不作为刑事责任。”吴沈括说。

　　如何遏制网络直播乱象

　　如何遏制网络直播乱象?有无必要单独立法?是否应该加大刑事追究力度?受访专家表达了各自的观点。

　　“线上的行为,平台提供者应当制定清晰的规则以处理纠纷。线下的行为,则交由各相关部门规范执法。”广东省社会科学院法学研究所助理研究员陈一天表示,现行刑法、民法、合同法以及网络安全与文化传播的相关法律法规足以满足此类行为的法律需求。“就目前而言,政府部门需要加大执法力度,但不需要针对一种行为制定法律法规。”

　　邱兴隆则认为,直播平台作为连接网络主播与公众的传播媒介,理应肩负起其应有的社会责任,对所有经由自身向社会传播的内容进行严格的审核与把关。其纵容涉黄涉暴内容的传播不仅击穿社会道德底线,更有可能违反相关法律。只有从源头避免网络空间受到污染,才能将问题消灭在萌芽状态。

　　“刑法作为一种终极规范,其对社会关系的调整,是以对公民最重要的权利的剥夺为代价的。遏制网络直播乱象的最有效途径不是将其犯罪化,而是完善网络监控与管理措施,加强对网络直播平台的管理,要让违规者看到高昂的违法成本,起到足够的警示作用。”邱兴隆补充说。

　　赵天红也认为,刑法自有其谦抑性和终极性,法治之运用与治水相通,在疏不在堵。“刑法是最后一道防线,在刑法介入规制之前应当重视对网络直播平台的监管要求,即首先要确保网络直播平台遵守行业自律规范,严禁组织、参与实施色情直播或传播淫秽物品等行为;其次要求网络直播平台对主播进行严格审查、对其直播行为和内容进行严格把关;在政府和文化产业层面上,政府管理部门也应加强对网络直播的监管,同时,要对网络文化进行宏观规范和引导,对网络直播的受众进行正确的价值观引导,促进网络文化的健康发展。”赵天红说。

快播涉黄案一审王欣被判3年半 法院判决回应四大焦点

　备受关注的快播公司及王欣等人涉嫌非法传播淫秽物品牟利罪一案13日在北京市海淀区人民法院一审宣判。在经过两次公开审理后,法院最终判决快播公司及王欣等四名被告人涉嫌传播淫秽物品牟利罪成立,判决快播公司犯传播淫秽物品牟利罪,判处罚金1000万元;王欣、张克东、吴铭、牛文举分别被判处3年6个月至3年有期徒刑,并处罚金。

　　快播公司是否负有网络安全管理义务?快播是否介入淫秽视频传播?王欣等人是否对快播传播淫秽物品牟利存在主观故意?4名被告人量刑依据何在?13日的判决一一回应了这四大公众关注的焦点问题。

　　焦点一:快播公司是否负有网络安全管理义务?

　　“作为快播网络系统的建立者、管理者、经营者,快播公司应当依法承担网络安全管理义务。”在宣判现场,此案审判长表示,快播公司免费发布QSI(即视频资源拥有者使用的媒体资源发布及管理软件)软件和Qvod　Player(即播放器软件或客户端软件)软件,使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。快播公司是提供包括视频服务在内的网络信息服务提供者。

　　法院经审理查明,2013年11月,北京市海淀区文委在行政执法检查时,查获快播公司远程控制和管理的4台缓存服务器。公安部门从扣押的服务器中提取了29841个视频文件进行鉴定,认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

　　根据公安部《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、国务院《互联网信息服务管理办法》及《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等法律法规,互联网信息服务提供者不得复制、传播淫秽、色情信息。

　　“快播公司及王欣等人在第一次庭审中反复强调其对淫秽视频通过快播技术传播没有网络安全管理义务,这是对法定义务的漠视,也反映出其逃避社会责任的主观态度。”审判长说。

　　焦点二:快播公司是否实质介入淫秽视频的传播?

　　“快播用户点播视频时,拥有视频的站长、缓存服务器和观看视频的客户端之间形成三角关系。快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频存储在缓存服务器里,也向客户端提供缓存服务器中的淫秽视频文件。”宣判现场,审判长表示,这使得缓存服务器实际上起到了淫秽视频的下载、储存和上传的作用,快播公司根据视频点播次数决定是否缓存。

　　“正是快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务,以及设立的这种缓存技术规则,决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为。”审判长说。

　　法院审理查明,2012年,快播公司在被深圳网监部门处罚后,设置了信息安全组。然而,在通过验收后,快播公司设置的“110不良信息管理平台”被基本搁置,原为应对检查设立的网络安全监控小组则名存实亡。

　　“快播作为网络视频信息服务提供商,应当具备安全管理能力,也应当付出必需的经营成本。”审判长表示,首次庭审中,王欣等被告表示快播公司对视频内容没有监管责任和义务,这充分说明其作为快播公司法定代表人对刑法所保护的社会利益的漠视。

　　焦点三:王欣等人对快播涉嫌传播淫秽物品牟利是否存在主观故意?

　　“证据显示,王欣、张克东、吴铭、牛文举均知道快播网络服务系统在互联网上大量传播淫秽视频,王欣、张克东对介入传播的具体技术原理更有深入研究。”审判长说。

　　法院审理查明,2013年8月,深圳南山区广电局执法人员对快播公司现场执法检查,确认其网站上的淫秽视频内容并作出行政处罚决定。整个执法过程中,快播公司诉讼代表人黄勇及事业部副总经理兼市场部总监牛文举均在场。牛文举对检查结果签字确认。

　　“做碎片化就是要规避法律风险,规避淫秽视频风险。”张克东等人供称,2013年底,有关部门抱走了公司的几台服务器。此后,王欣要求服务器内缓存的视频全部采用碎片化的存储方式。

　　“这证明王欣对快播网络传播淫秽视频的事实不但明知,而且还着手采取规避检查的技术措施,消极对待监管责任,放任大量淫秽视频经由其网络系统、缓存服务器大量传播。”审判长表示,快播公司及被告人的行为构成了主观故意中的“间接故意”。

　　焦点四:判决量刑依据何在?

　　法院认为,新技术所产生的正面或负面影响,均与传播淫秽物品牟利罪刑法条文和司法解释制定时的情形难以同日而语。简单地将传统行为的定罪量刑方法适用于新类型网络犯罪,可能过于严苛。

　　证据显示,快播公司盈利中的广告费和会员费收入来自快播事业部,均与快播播放器的使用有关。2013年,事业部的营业收入已突破1.4亿元。

　　“快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。现有证据可以认定快播放任淫秽视频传播,是通过带动用户增加从而增加广告收入。”法院审理认为,获利的间接性决定其主观恶性和行为危害性小于专营业务的淫秽网站。

　　法院审理认为,快播公司受到两次行政处罚,仍放任淫秽视频大量传播,其主观恶性和社会危害性显然大于传播淫秽物品牟利的一般行为。鉴于快播公司放任淫秽视频传播获取了巨额非法利益,造成淫秽视频大量传播的后果,法院认定快播在量刑情节方面应属传播淫秽物品非法牟利罪中的“情节严重”。

　　综上,法院判决快播公司犯传播淫秽物品牟利罪,判处罚金1000万元;王欣、张克东、吴铭、牛文举犯传播淫秽物品牟利罪,分别被判处有期徒刑3年6个月、3年3个月、3年3个月、3年,并处罚金数额分别为100万元、50万元、30万元、20万元。

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消息来源：检察日报