| 中国政法大学法理学研究所副教授雷磊在《中国法学》2015年第1期撰文指出，学界对于最高人民法院指导性案例的法源地位以及“应当参照”的规定存在争议。为此，应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论：就法源性质论而言，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据；就法源分量论而言，法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高人民法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践，指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。同时，指导性案例的分量低于制定法与司法解释，并受诸多现实和制度因素的影响。
“应当参照”这个看上去自相矛盾的术语实际上已经一句道破天机：一方面，指导性案例已经获得基于（附属的）制度性权威的规范拘束力，因而不同于至多仅具有价值拘束力的其他案例，此为“应当”的蕴义；另一方面，指导性案例所拥有的规范拘束力又相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离，此为“参照”的内涵。所以，“应当”指向的是指导性案例的法源性质，而“参照”指涉的则是它的法源分量，两者并不在同一层次上。因此将指导性案例定位于“准法源”的地位。它在中国法院司法裁判的法源谱系上大体位于这样一个序列之中。
信息来源：人民法院报 |
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