“2011年5月，马某在成都市某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子盗走其1.5元，后被抓获。该案由公安机关直接移送到成都市金牛区检察院审查起诉，法院最后以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。”

　　四川省成都市金牛区检察院研究室主任李薇薇讲述的“一块五案”，是刑法修正案(八)将扒窃入刑后，发生的一起有争议的案件。据记者了解，5月1日刑法修正案(八)实施以来，成都市金牛区检察院侦查监督部门受理的提请批准逮捕的扒窃案件有50件，对于这些扒窃案件，基本上是将扒窃按照行为犯来批准逮捕的。但是，在全国范围内，对“扒窃入刑”采取观望态度的司法机关并不是少数，除了成都等少数地区以外，大多数地区还是将扒窃视为普通盗窃，虚置了修正案。

　　全国各地的司法机关在对扒窃入刑的执法程度上存在着明显的不统一，什么是扒窃、扒窃入罪是否附加条件等争议困惑着基层办案人员。

　　何为“扒窃”

　　刑法修正案(八)将刑法第二百六十四条修改为:盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

　　“然而，‘扒窃’属于刑法中的空白罪状，在法律法规或者规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为都缺乏明确的界定。虽然通常意义上认为，扒窃行为除具备‘秘密窃取’的盗窃特征外，还要具备两个特征:一是发生在比较特定的空间即公共场所、公共交通工具中;二是秘密窃取的对象通常为被害人贴身放置的财物，但是，基层司法实践对于这两个特征的把握也充满了争议和困惑。”江苏省苏州工业园区检察院检察长助理、全国十佳公诉人王勇说。

　　一、公共场所如何认定

　　案例:2011年3月17日8时许，侯飞虎在联建科技(苏州)有限公司主厂房一楼4号安检门处排队打卡下班的过程中，窃得站在自己身前的王兰芳衣服口袋内价值900元的手机一部。

　　难题:按照通说，扒窃行为应当具备发生在比较特定的空间即公共场所、公共交通工具中的特征。那么，如何界定公共场所对扒窃罪的认定具有重要意义?具体到本案，大型企业的厂区能否认定为公共场所?犯罪嫌疑人侯飞虎的行为能否被认定为扒窃?

　　分析:王勇表示，对扒窃行为中的“公共场所”应当做限缩性解释:(一)公共场所具有空间开放性、活动内容多样性，涉及社会生活的各个领域;(二)公共场所人员密集、构成复杂、无身份限制;(三)公共场所不断发生变化，尤其是娱乐服务场所的种类及数量不断增加;(四)公共场所中各类信息丰富;(五)公共场所易发生各种治安问题。

　　“单位内部区域是否属于公共场所，应综合单位的规模大小、占地范围、是否具有生活区等因素来判断。如一些特大型国有企业，长期以来形成了‘企业办社会’的传统，在厂区内不仅有专门的生产车间厂房，还设有诸如电影院等生活区，具备了公众室内集会、大型娱乐活动的功能等，拥有公共场所所需要的开放性、人员不特定性等特征。即使在特定的企业内，只要具备公共场所特征，是可以认定为公共场所的。”王勇进一步解释道，“上述案件中，联建科技生产区域进出有严格限制(门禁识别系统)，对几万名员工的管理是半封闭性质的。而且内部仅是工作生产区，不具有公共场所具有的如社会开放性的特点，所以在此类企业内部场所盗窃不能称为扒窃行为。”

　　江苏省徐州市中级法院刑二庭副庭长张慧雅认为，大型企业内部的餐厅、影院等一般情况下不属于公共场所，“但若其对企业外部，即对社会公众开放，则可作为公共场所认定，针对具体案件还需具体分析。”

　　据了解，苏州工业园区检察院在审查前述案件后认为，该案案发地点为被害人所在单位厂区内主厂房一楼，不具备公共场所所具有的供社会公众人员自由出入的开放性等特征，该案不宜以“扒窃”认定。犯罪嫌疑人盗窃数额尚未达到当地盗窃罪的最低立案标准(1000元)，故不宜以盗窃罪认定，决定不批准逮捕。

　　二、窃取对象是否应为被害人随身携带财物

　　案例:2011年6月12日下午，广东省佛山市的小奇在岭南明珠体育馆和朋友打球，一男子偷走了小奇放在篮球架下面的手机。

　　难题:一般认为，扒窃罪的犯罪对象应为随身携带的物品，但是“随身携带”是指在身体的掌控之中，还是具有随时支配的可能性即可?

　　分析:王勇认为，扒窃罪的犯罪对象应为随身携带的物品，但是随身携带不是指在身体的掌控之中，而是应该具有随时支配的可能性。“如一些身边的提包、包裹等物品，即为随身携带的物品。但是物品的主人在餐厅就餐时暂时离开挎在椅子上的挎包去卫生间时，因为远离挎包而在物理上丧失随时支配可能性，该挎包不再属于其随身携带的物品。”

　　他还分析称，在火车等公共交通工具行李架上的财物，尽管没有在身体的掌控之中，但是在乘客起身就可以随时支配的情况下，也应该视为随身携带的物品。“这样的解释也符合社会公众的认知，因为在公共交通工具上如有人提示谨防‘扒手’，乘客首先关注的是自己行李架上的财物，而非衣服中的钱包。”王勇说。

　　对于王勇的观点，张慧雅则认为，在认定随身携带物品时要同时符合两个条件，既要在身体的掌控之中，又要具有随时支配的可能性。“如果仅以随时支配的可能来认定是否属于被害人随身携带的物品(如在公交车上的扒窃)，那么扒窃与普通盗窃就没有区别了。”

　　“扒窃”既遂与未遂的争议

　　案例:2010年10月，在江苏省徐州市开往山东省临沂市的长途车上，孙某从旅客放在长途车行李架上的包内盗取一台笔记本电脑，接着就转移给杨某，杨某用衣服将电脑包好，两人正要下长途车时，被车内反扒民警当场抓获。

　　难题:盗窃的既遂与未遂至今都充满争议，而扒窃案因其行为与抓捕的特殊性，常因被认定为未遂而被搁浅。“扒窃”是行为犯还是结果犯?如何来界定扒窃犯罪的既遂、未遂形态?

　　分析:徐州市鼓楼区检察院检察长蒋新生认为，刑法修正案(八)出台后，司法者对扒窃的既遂、未遂认定应与传统的盗窃有所区别。他说:“由于从结果犯转化为行为犯，那么只要财物到手，扒窃行为即宣告完成，而无需再考虑结果犯的失控既遂说。”

　　安徽省芜湖市弋江区检察院公诉科副科长陈烨提出疑问:“将扒窃当做行为犯，是否就可以不受盗窃罪一些框架的束缚，从而可以规避一些问题打击犯罪?”她认为，无论是将“扒窃”当做行为犯还是结果犯，都应当遵守刑法总则的规定，都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分，但划分扒窃行为的犯罪既遂和未遂标准与其他盗窃行为应有一定区别。因为扒窃入刑对定罪数额没有硬性要求，也正是基于此，才会引发扒窃到底是行为犯还是结果犯的热烈争论。

　　王勇在阐述自己对扒窃既遂与未遂的认识时认为，最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中已经在司法实践中明确了控制说是区分盗窃罪未遂与既遂的界限标准，而这种学说在判断一个行为是否产生控制的标准，应当结合刑法中的财物的占有问题综合判断。他详细解释道:“在‘扒窃’犯罪中，对于小件物品，刑法理论现在的通说认为行为人在手即为既遂;对于大件物品，有控制区域的，则必须离开控制区域才视为既遂(如在公交车上盗窃大件物品，必须离开车厢、离开原控制人的控制)。但对于扒窃犯罪而言，犯罪嫌疑人盗窃的均为小件物品，只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时盗窃行为人获得对所窃财物的控制，为既遂。如果扒窃者着手犯罪后还未把财物从控制人的衣袋或提包中拿出就被抓住，则系未遂。”

　　扒窃一律入刑？

　　案例:2011年5月17日上午9时40分许，在江西省景德镇市方家山菜场，刘某趁机拉开曹某放在电动车筐里的手提包拉链，从中偷走一个小布包，但包内没钱，只是一些缝纫用具。刘某正准备离开时，被民警当场抓获。

　　难题:扒窃财物数额较大的，行为人以盗窃罪定罪处罚当无争议，但是扒窃数额低于盗窃罪追诉标准，如上述案例中犯罪嫌疑人刘某一分钱也没有窃取到的，是否一律入刑?

　　分析:扒窃是否一律入刑存在两种截然不同的声音。徐州市鼓楼区检察院公诉科科长郝大全认为，从本案的事实和情节来看，犯罪嫌疑人刘某没有盗得一分钱，情节显著轻微，不应该予以定罪处罚，因此扒窃入刑应当附加一定的限制条件。“扒窃是一种特殊的盗窃行为，但这种特殊性并不能改变其盗窃行为的实质。同时，将扒窃与抢夺行为比较，没有人否认抢夺行为人比扒窃行为人的主观恶性更深、人身危险性更大。”

　　蒋新生则认为:“扒窃应当直接入刑。”他介绍，徐州市公安机关每年对“扒窃”立案约两三千起，而最后被羁押(包括行政拘留、刑事拘留和劳动教养)的人数仅为180人左右，主要有两方面原因:一是取证困难。成功侦查一个“扒窃”案件往往需要发现、跟踪、抓捕、审讯等一个完整的过程，其间会耗费大量的财力、物力、人力，而结果却常因为证人难找、物证流失、扒窃犯自身对抗审讯经验充足等原因而流产。二是数额限制。由于上述取证难的问题，一般只能认定扒窃犯被抓获当次的扒窃数额，而又由于数额的限制，绝大多数扒窃犯因达不到数额较大而只能接受行政处罚，而如果因为扒窃受过行政处罚，再有扒窃行为的，又不能认定为多次盗窃，否则，就违反了“一事不二罚”的原则。“扒窃应当直接入刑，不应再附加数额、次数或其他限制条件，否则百姓的财产出行安全无法保障，‘抓了放、放了抓’的现状无法改变。”蒋新生总结道。

　　基层积极探索，期待司法解释出台

　　有人提出，目前对于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的量刑指导意见尚未出台，将这三种行为直接入罪，容易造成公检法人员认识不一。此外，原有“数额较大、多次盗窃”规定的量刑尺度是否变化，也是修改后面临的新问题。

　　对于这些问题，基层司法实践工作者建议立法机关或两高出台解释的呼声不断，一些基层办案机关已先行探索，李薇薇介绍了成都市司法机关的做法——

　　“2011年6月1日，成都市中级人民法院、市检察院、市公安局召开会议，对适用刑法修正案(八)办理扒窃案件有关法律问题进行了研究，并达成共识，形成《关于办理扒窃案件适用有关法律问题的会议纪要》，作为目前成都地区公检法办理扒窃案件的执法标准。”

　　据李薇薇介绍，《会议纪要》在遵循扒窃一律入刑的原则下，明确规定了公安机关可以提请批捕的9种情形，包括:(1)因盗窃犯罪被依法判处刑罚执行期满后五年内又实施扒窃行为的，或者因盗窃被公安机关予以罚款、行政拘留、收容教养、劳动教养执行期满后三年内又实施扒窃行为的;(2)扒窃后不讲真实姓名，无法查清真实身份的;(3)受害人为老、病、残、孕、未成年人、外国人等特殊人群的;(4)流窜作案、结伙作案的;(5)作案后实施暴力或以暴力相威胁抗拒抓捕的;(6)具有吸食毒品情形的;(7)以破坏性手段扒窃的;(8)携带工具作案的;(9)扒窃财物的数额，城区为500元以上(含500元)，农村地区为300元以上(含300元)的。

　　“上述9种情况是根据基层院办理的扒窃案件总结的，不能完全概括所有扒窃案件涉及的情形，但对绝大部分扒窃案件的办理具有指导作用。虽然《会议纪要》规定这9种是公安机关可以提请批捕的情形，不是检察院必须逮捕的标准，但在办案过程中，我们一般将此作为扒窃案件的逮捕标准。”李薇薇说。

　　南京大学法学院刑法学副教授杨辉忠指出，从修正案的规定来看，扒窃应该是一律入刑的，不需要附加任何条件，但是，作为我国刑法分则中的一种犯罪，其成立显然应该受到刑法第十三条的约束。成都市金牛区公、检、法三机关就司法实践中的扒窃入刑的疑难问题所共同制定的《会议纪要》，实际上给扒窃入刑设定了一个什么是“情节显著轻微，危害不大”的具体标准。但他补充说:“对扒窃仅用刑罚可能会收效甚微，就整个社会而言，如何运用社会治安综合治理的理念与制度来预防和控制扒窃犯罪，可能更为重要。”

消息来源：检察日报