案例2.

       北京市工艺美术厂是一家有着40多年历史的老企业，他们生产的景泰蓝、玉石雕刻、象牙雕刻、花丝镶嵌等多种工艺品独具一格、蜚声中外，曾是北京市的知名企业和创汇大户。但在20世纪90年代中后期企业却出现了危机，至2001年7月，终以"资不抵债"向北京市西城区人民法院申请了破产。

　　工美厂的破产工作前期比较顺利，但到财产变现时尤其是产成品的变现遇到一些困难，一是清算组没有经验;二是数量较多，变现难度大。在一个偶然的机会，清算组知道了企业清算事务所的名字，立即与我们进行了接触，我们通过了解、调查、分析，制定了一个《破产财产变现方案》，并强调三点：一从有利于整个破产进程考虑，采取整体变现方式;二是在合理合法的前提下完全市场化操作，公开公正，不遮遮掩掩;三工美厂破产财产存量价值高，再利用价值低，市场认可值与评估价将有较大差距。清算组对《方案》表示认可，经友好协商，将此项工作正式委托给清算事务所运作。

　　我们接受委托后，在"产权交易信息网"上发布破产财产拍卖信息，并于2002年7月24日在《北京信报》上发布拍卖公告。拍卖信息及公告发布后，先后有七八家企业来洽谈收购事项，为此北京市企业清算事务所和中矿拍卖有限公司带领有意向购买客户多次实地勘察了竞买标的，清算组也对拍卖标的进行了详细介绍。但大部分客户看样后只对部分破产财产感兴趣，并不想整体收购。在拍卖通知发出前只有三家竞买方到拍卖公司登记，最终北京世纪捷成经贸有限公司等两家竞买方正式交纳了50万元拍卖定金，取得了竞买资格，在具备了拍卖条件的情况下清算事务所和中矿拍卖有限公司于2002年8月13日在北京产权交易中心交易大厅举行了破产财产整体拍卖会。此次拍卖的标的物为北京市工艺美术厂的全部库存产品，破产财产评估价值为 578万元，拍卖采取减价与增价相结合的方式进行，起拍价为578万元，经过13次降价至375万元仍无人举牌竞价,至此已到清算组设置的保留价，清算组收回拍卖标的。

　　北京市工美厂破产财产拍卖溜拍以后，清算事务所和拍卖公司根据第一次拍卖情况及时进行了总结，仔细分析了溜拍原因，深入研究了破产财产实际市场变现能力，认为拍卖底价定的过高是溜拍的主要原因，同时还有三点原因：一是工艺品市场整体不景气，给整体资产变现带来很大难度;二是此次破产财产变现后，对竞买人来讲，所购产品不能直接应用，从实地勘验看，这些库存产品零散堆放，有落尘、掉色现象，甚至部分有所损坏，变现后需要购买方再投入资金进行镀金、上色、打磨等二次加工，工程量较大;三是整体拍卖虽较为有利于资产变现，但是也在一定程度上限制了购买方的购买能力，由于数量多，品种复杂，精品与残次品混放，其清点、搬运、存放、保养皆是难题。纵上所述，375万元的拍卖底价与市场认可值之间有相当差距。为此清算事务所和拍卖公司将拍卖有关情况专题向清算组作了汇报，清算组召开会议经过协商并请示法院后，本着推进破产进程、降低破产成本、能够实际变现资产的原则出发，在此次拍卖底价的基础上大幅降价，保留价在原底价的基础上再打4.5折设置在170万元左右是一个市场能接受的价格。 2002年8月20日，事务所和拍卖公司接受委托后再次在北京产权交易中心交易大厅举行北京市工美厂破产财产整体拍卖会。拍卖仍旧采取减价与增价相结合的方式进行，当拍卖师经过10次降价至172万元时128号竞买人举牌应价,随后386号竞买人也举牌应价，此后双方又举牌加价经过8次竞价后，最终386号竞买人北京富来宫温泉山庄以180.2万元的价格成交，成为合法买受人，拍卖会顺利结束。

       通过运作工美厂库存产品的变现，既取得了法院、清算组的信任和满意，又检验了清算事务所的工作效率，在时间短、任务重的情况下以正规的操作过程、丰富的变现经验和较强的变现能力，达到"双赢"的结果，为以后工作的开展奠定了良好的基础。

 

       案例3.

     重整计划本是一个商业判断，那么在司法实践中，法院如何以法律判断来代替商业判断？经过法院裁定批准的重整计划，是否一锤定音地执行下去？重整之路，将成为濒临破产企业的潮流选择吗？重整之路，路在何方？

　　北京市海淀区法院最近适用新《破产法》裁定批准了北京仙琚生殖健康专科医院有限责任公司(以下简称仙琚医院)的重整计划方案，从而使这家企业免于破产清算，并使债权人得到比破产清算下更为有利的债权清偿。这是2007年6月1日施行的破产法中新增加的重整程序在司法实践中的首次适用。 

　　资不抵债仙琚医院申请破产 

　　仙琚医院成立于2004年8月26日，注册资本1000万元，其中北京仙琚兴业医院管理有限公司(以下简称兴业公司)出资950万元，占注册资本的95%，浙江仙琚置业有限公司(以下简称置业公司)出资50万元，占注册资本的5%.公司经营范围包括内科、内分泌科、外科、泌尿外科、妇产科、计划生育专科、优生学专科等。 

　　据仙琚医院代理律师周世祥介绍，由于管理不善等因素，截至2006年9月30日，根据中鹏会计师事务所审计报告显示，仙琚医院资产总额992.68万元，负债总额2151万余元，净资产为-1159万余元。于是，2006年10月，仙琚医院以无力清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向海淀区人民法院提出破产偿债申请，之后，又于2006年12月向卫生行政管理机关申请停业，申请停业的期限为1年。 

　　海淀区法院于2006年12月22日裁定仙琚医院进入破产还债程序，并予以公告。经债权申报，仙琚医院破产案申报债权人人数为45人，申报债权总额为2200万余元。 

　　收购方看中医院经营许可证 

　　这个走上破产之路的仙琚医院居然是个抢手的香饽饽！ 

　　周世祥律师介绍说：“提出破产申请前就有3家公司同我们接触，商谈收购事宜，但因为各种原因，主要是交易价格的原因没有谈下去。后来向法院申请破产，还有一个最为直接的推动力是房东对我们申请了法院的强制执行”。 

　　仙琚医院经营用房为北京市海淀区大慧寺12号5号楼，系租用国家人口计生委科学技术研究所(以下称研究所)房屋。因为交不出房租，研究所起诉至法院，之后又申请强制执行。据介绍，研究所也是仙琚医院的间接股东，因为它是仙琚医院大股东的股东，研究所也看中了仙琚医院的资产，于是想通过强制执行这种方式，单方行使债权，把这些资产掌握在自己手中。 

　　周世祥说，大股东本身也是最大的债权人，研究所通过强制执行的方式实现债权肯定对其他的债权人不利，也不公平，因为研究所一旦通过拍卖受偿，那么，后来求偿的债权人可能就无法分得一点残羹。 

　　“当时执行程序已经启动，法院已经把评估和拍卖的机构都挑选好了，此时，必须果断向法院申请破产，才能保护股东和其他债权人的利益。” 

　　此番话听来像是进行一场战役。作为研究所来讲，可真不愿看到仙琚医院破产而把到嘴的肥羊丢掉。 

　　收购方维多丽亚医疗投资有限公司(以下简称维多丽亚公司)副总经理肖鲁亦承认，2006年5、6月份维多利亚公司就开始介入仙琚医院的收购了，在仙琚医院提出破产申请前和后都始终没有放弃。 

　　那么仙琚医院这个香饽饽究竟香在哪里呢？该案承办法官刘洋介绍，他们亲自去看过医院的设备，都很新，个别有表示愿意买的。无论是拿去拍卖也好，还是重整后重新开业使用都是难得的。从重整的角度看，要拿到医院的经营许可牌照可不容易。“医院的经营许可证值钱啊！”海淀区法院民三庭庭长范君说。再加之仙琚医院装修的投入很大，又多加盖了一层楼，这样下来，收购方接手后可迅速开业，而新建一个医院二三年能否办下来很难说，时间成本自然也成为利益所在。 

　　仙琚医院走上重整之路 

　　在后来的收购谈判中，仙琚医院大股东置业公司对维多丽亚公司(置业公司又是兴业公司的大股东，占其89%的股份)作了让步，同意自己安置职工。这为相持不下，持续近1年的收购谈判扫清了障碍。于是，仙琚医院与维多丽亚公司进一步制定了详细的重整计划方案。 

　　2007年4月10日，第一次债权人会议召开，仙琚医院向债权人通报了破产清算工作情况和债务重组的有关情况，并与收购方维多丽亚公司对债权人关心和提出的问题给予了解答。 

　　4月20日，仙琚医院向海淀区法院递交了重整申请。 

　　重整计划包括：仙琚医院股东兴业公司与置业公司将全部股权以零对价转让给维多丽亚公司，维多丽亚公司通过与各债权人签订和解协议的方式，确定债务偿还主体、偿还比例，并在仙琚医院重新开业运营后，于约定期限内逐步偿还，而原股东兴业公司和置业公司负责安置职工，清偿拖欠工资，从而实现仙琚医院的重整。 

　　截至2007年5月25日，与维多利亚公司就债务清偿达成和解协议的债权人39人，在已申报债权的债权人中仅有北京医院股份有限公司等4家未能与维多利亚公司达成和解协议。 

　　根据新破产法对于重整的规定，维多利亚公司可以根据已达成和解协议的债权清偿比例的平均值提出以41%的比例对上述公司进行清偿，该清偿方案与39份和解协议共同构成重整计划方案，交付债权人会议表决。 

　　2007年5月25日，仙琚医院第二次债权人会议在海淀区法院召开，到会债权人人数为34人，占已申报债权人人数的75.56%，到会债权人债权总额占全部申报债权比例的98%。经债权人会议表决，除4家公司对重整计划方案投反对票外，其余债权人均投赞成票，投赞成票的债权人债权比例占全部申报债权比例的97%. 

　　新破产法第84条规定：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。 

　　2007年6月1日，海淀区法院批准该重整计划方案，裁定仙琚医院进入破产重整程序。 

　　重整计划不排除逆转的可能 

　　两个月下来，重整进展如何呢？仙琚医院何时可以重获新生？这是大家更为关注的问题。情况并不那么乐观，法院裁定批准的重整计划，也并非一定按计划进行。 

维多利亚公司表示，现在有的情况还不便披露，因为目前还在资产的接收过程中，如果出现大的问题，如资产的实际状况与医院自己披露的情况出入太大，那他们也可以放弃收购，放弃该计划。 

　　仙琚医院亦表示，目前，虽然资产交接工作已接近收尾，但从法律合同上讲，逆转的可能仍然存在。周世祥说：“合同中给予了对方很大的权利，如他们认为资产的实际状况与我方披露的出入太大，他们可以放弃收购，重整计划就会落空。” 

　　原来，重整方案中载明：股权转让协议生效且股权转让工商变更登记完成是维多丽亚公司清偿债务的前提条件。也就是说，重整计划必须以股权转让协议为前提，必须是收购得以实现。这个重整方案中实际包含了两个合同，一个是股权转让协议，一个是和解还债协议，只有当由兴业公司和浙江仙琚置业有限公司分别将其所持仙琚医院股权转让给维多丽亚公司，维多丽亚公司才会执行重整计划，帮仙琚医院偿还债务。 

　　经过法院裁定批准的方案就可以因为收购方的单方否决而终止吗？不需要法院的批准吗？该案承办法官刘洋认为，应该是不需要法院再审查，因为新破产法第93条规定：债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。 

　　也许，重整之路并不是看起来那么美！海淀区法院民三庭法官一致认为，一再强调：仙琚医院的重整是占据了天时、地利、人和，并不是所有的破产企业都可以走重整之路的，这并不是一条普遍的路径。

 

 

       案例4.

      2002年12月下旬，一家机械配件厂与一家销售公司发生合同纠纷。销售公司因资金周转困难，无法按期归还配件厂的9万元的货款。机械厂的厂长一怒之下提出：如果销售公司不按期归还货款，将向法院申请宣告销售公司资不抵债而破产，让销售公司在法院的破产公告中“亮丑”。想以贬低商业信誉的方式来要挟销售公司。然而，当机械厂到法院提出宣告销售公司破产申请时，法院明确答复对此恶意申请不予受理。

       这是一起假借申请他人破产为名，来达到损害他人商业信誉的案例。

      根据《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》及《公司法》相关规定，企业破产的法定条件是“不能清偿到期债务”。已于2002年9月1日施行的最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十一条规定：“企业破产法第三条第一款规定的‘不能清偿到期债务’，是指：(一)债务的履行期限已届满;(二)债务人明显缺乏清偿债务的能力。”据此规定，在企业破产宣告原因上，法院统一以“债务人不能清偿到期债务”这一客观现象来认定企业是否达到破产条件。

     “不能清偿到期债务”这一法定条件包含以下几方面的内容：

       一、根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第四条规定，被申请宣告破产的主体对象必须是具备法人资格的企业。不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。

       二、债务的清偿期限届满，且债权人要求清偿。债务的清偿期限未满，不发生债务人的清偿义务，不能认定其是否不能清偿债务。只有已到期的债务，且债权人要求清偿的情况下，才会有债务人不能清偿的情形。如果债务虽已到期，但债权人未提出要求清偿，亦不构成破产原因。

       三、债务人缺乏清偿能力。债务人是否具有清偿能力，与其财产状况、信用程度、知识产权拥有的情况等多种因素相关。不能仅凭其拥有的财产数额来认定，而应对债务人进行综合评价。如：良好的商业信誉是企业的无形资产。有的企业信用良好，虽然资产数额小于负债，但其凭借良好的信用，足以使资金正常周转，应付各种债务的清偿。即使该企业在某一时段出现资不抵债的状况，但仍具有旺盛的生命力，因而不能认定其构成破产原因，故“资不抵债”不能称为破产条件和原因。

       四、债务人不能清偿到期债务是处于连续状态。债务人的不能清偿到期债务必须是一种连续状态，而不是暂时的、短期的不能清偿。企业在经营过程中，受各种因素的影响，有时会发生短期的资金周转不灵的状况，这仅只是一种暂时的财务困难。随着企业的正常运转，这种暂时的财务困难会逐渐解决。对此，也不能适用破产程序清理其财产。

       在日常经济生活及市场竞争中，一些当事人恶意申请他人破产，以达到损害他人商业信誉目的的情形时有发生。有的债权人采取向人民法院申请对债务人宣告破产的方法，诋毁债务人的商业信誉，意图达到不正当竞争的目的。因为法院一旦根据债权人的申请，受理了对债务人宣告破产的案件后，根据《企业破产法》第九条及《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十七条规定，则应当于30日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告。这无疑会对该债务人的商业信誉产生极为不利的影响，由此所造成的商业信誉损失也是难以弥补的。 有鉴于此，最高人民法院在发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第十二条作出明确规定：“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：(一)债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的;(二)债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。”

       具体到本案中，销售公司因资金周转困难而暂时无法按期归还机械厂的货款，这只是一般的合同违约纠纷，是销售公司在经营活动中所遇到的暂时困难，所依法要承担的只是合同违约责任，显然不符合企业破产的法定条件。机械厂的法定代表人以向法院申请销售公司破产为由，意图借人民法院的公告影响力和司法强制力来损害销售公司的商业信誉，并用此手段相要挟，以达到自身目的。由此可见，机械厂存在主观恶意，人民法院对其提出的破产申请不予受理是完全正确的，有效地保护了销售公司的合法权益。

 

 

    案例5  

       破产申请人：浙江巨能东方饮料有限公司（简称巨能饮料公司）。
      债务人巨能饮料公司由浙江巨能东方控股有限公司（后更名为浙江聚能控股有限公司）和浙江巨能矿业有限公司共同投资组建，于2001年12月4日取得《企业法人营业执照》，设立时名称为浙江长兴巨能东方投资有限公司，法定代表人杨建新，注册资本5000万元。  

      2003年5月16日经长兴县工商行政管理局核准，名称变更为浙江巨能东方饮料有限公司。
      2004年至2006年期间，巨能饮料公司进行了多次股权转让及法定代表人变更，所有股权转让及变更事项均已办妥工商变更登记手续。申请破产清算前的股权结构为：浙江聚能控股有限公司出资1500万元，占注册资本的30%；巨能实业有限公司出资3500万元，占注册资本的70%。法定代表人为郎伟。
      2005年10月，巨能饮料公司受“巨能钙事件”的影响，产品严重滞销，造成货款无法及时回笼，而原材料供应商又中止供货，被迫停产。当时巨能饮料公司仍处于基建中后期，需大量的资金投入，未能及时清偿各类到期债务，造成各债权人纷纷提出诉讼，巨能饮料公司的财产被有关法院查封，银行帐户资金被冻结，企业无力继续经营。
巨能饮料公司由于产品长期滞销，其以巨资购买的专利技术，即“一种等渗透运动饮料及制备方法”，已无实际使用价值，评估值为零。并且巨能饮料公司内部管理不善，特别是2006年停业后，公司因长期拖欠职工工资，造成公司部分管理人员因欠薪而纷纷离职，以至于各部门时常出现无人管理或因非正常交接而不能有效管理。
      2007年9月13日，巨能饮料公司因各类债务分别进入法院诉讼或执行程序，为此巨能饮料公司与第三人俞伟国、朱荣明签订《资产包转让协议》，将公司土地、房屋等资产作价5000万元，各类债务累计50106464.57元一次性以资产包形式整体转让。
      2008年10月30日，巨能饮料公司临时股东会决议公司破产清算，并于2008年11月20日向长兴法院申请破产。2008年11月28日，巨能饮料公司因未参加年检而被长兴县工商行政管理局吊销企业法人营业执照。 
     

      【审判】
       巨能饮料公司在申请破产前，股东已成立清算组自行进行清算，于2008年4月8日在湖州日报刊登清算公告。经委托审计，截至2008年10月31日止，所有者权益为-27556385元，已严重资不抵债。故巨能饮料公司召开临时股东会决议申请破产清算。2008年11月20日，巨能饮料公司向长兴法院提出破产清算申请。依照《企业破产法》第二条之规定，对于破产申请的条件，在实务中把握“不能清偿到期债务”和“资不抵债”的两个条件，本案中债务人巨能饮料公司虽在清算前已将公司土地、房屋等主要资产作价以资产包形式清偿债务，但已严重资不抵债，同时对于本案的破产原因进行实质性审查，债务人不具有启动重整、和解程序的可能，故长兴法院于2008年11月25日作出（2009）长民破字第1—1号民事裁定，立案受理巨能饮料公司的破产清算申请，并按程序指定浙江银湖律师事务所为管理人。
       2008年12月2日，长兴法院书面通知巨能饮料公司将财产、印章、帐簿、文书等资料移交管理人接管。管理人接管巨能饮料公司后，组织人员与其相关工作人员共同清点财产和各类档案资料并办理了移交手续。经长兴法院批准后，原巨能饮料公司的印章、财务专用章等停止使用，启用“浙江巨能东方饮料有限公司破产管理人”公章及财务专用章、负责人名章各一枚，并在中国银行长兴金北分理处设立了巨能饮料公司破产管理人专用帐户。
       2008年12月8日，长兴法院书面通知已知债权人应自收到通知书之日起三十日内向管理人申报债权；并向有关债权人发出公告，自公告之日起六十日内向管理人申报债权；告知债权人巨能饮料公司的第一次债权人会议定于2009年3月2日召开。上述情况于2008年12月12日在《人民法院报》上予以公告。
       2008年12月31日，根据巨能饮料公司管理人提交的《关于建议宣告巨能饮料公司破产的报告》，债务人自裁定受理破产申请前已经实际停止对外经营活动，且资不抵债，符合《企业破产法》第二条规定的情形，具备宣告破产的法定条件。故长兴法院作出（2009）长民破字第1—2号民事裁定，宣告申请人巨能饮料公司破产，并于2009年1月19日在《人民法院报》上予以公告。
       在债权人申报债权期间，长兴法院监督巨能饮料公司管理人认真履行其法定职责，指导管理人对巨能饮料公司债务的确认工作，要求管理人对所有的债权人予以平等保护。债权申报期限届满，共有二十二家债权人向管理人申报债权，债权总金额30627124.75元。上述债权均是无财产担保的普通债权，且均已超过二年诉讼时效 。巨能饮料公司结欠职工工资有五十人，计金额244623.48元。
       2009年3月2日，巨能饮料公司的第一次债权人会议召开，二十二家债权人共有三家债权人出席会议，代表债权总额29968943.88元，分别占债权人的13.64%和无财产担保债权额的97.08%，并指定债权人江苏顺源集团有限公司为债权人会议主席。第一次债权人会议对管理人提交的债权表予以核查后，债务人巨能饮料公司、出席会议的全体债权人对债权表记载的债权均无异议，并对管理人报酬的收取、管理人所作的《前阶段工作情况的报告》、审计部门的《专项审计报告》、评估机构的《评估报告》和管理人拟定的《巨能饮料公司破产财产变价方案》均以全票通过，形成一致决议。
       2009年3月6日，长兴法院作出（2009）长民破字第1—3号民事裁定和（2009）长民破字第1—4号民事裁定，对巨能饮料公司至本院裁定宣告其破产之日止，尚欠债权人杭州国美建筑装饰设计院有限公司等二十二家债权人的欠款合计30627124.75元和债权人陆德仁等五十人的工资款合计244623.48元予以确认。
       其间，长兴法院及时协调其他法院对巨能饮料公司查封财产的解封手续，批准同意巨能饮料公司管理人对破产财产轿车三辆，进行委托拍卖，并由长兴法院对管理人委托拍卖程序予以监督。2009年3月29日破产财产轿车三辆以实际成交价91800元，当场拍卖成交，拍卖款全部汇入破产专用帐户。在此期间，长兴法院协助管理人追回巨能饮料公司债权合计689923.39元。其余债权由于大部分身份和地址不详，且均超过二年诉讼时效，经债权人会议同意列入财产损失。
       2009年4月10日，巨能饮料公司的第二次债权人会议召开，本次会议因原债权人会议主席缺席，重新指定债权人上海紫江企业集团股份有限公司为债权人会议主席，会议由债权人会议主席主持。本次债权人会议共有六家债权人出席会议，代表债权总额30019657.68元，分别占债权人的27.27%和无财产担保债权额的98.02%。该次债权人会议对管理人所作的《巨能饮料公司破产清算报告》和管理人拟定的《巨能饮料公司破产财产清偿分配方案》，均以全票通过，形成一致决议。
       管理人拟定的《巨能饮料公司破产财产清偿分配方案》主要内容如下：该破产企业破产财产总额为781723.39元，其中破产财产拍卖变现收入91800元，追讨对外债权收入689923.39元。优先拨付的破产费用及共益债务计292083.91元。破产财产总额优先拨付破产费用及共益债务后，本次可供分配的破产财产金额为489639.48元，具体分配方案如下：第一顺序应清偿的职工工资额244623.48元，可供实际清偿额为244623.48元，清偿率为100%；第二顺序普通债权应清偿额为30627124.75元，可供实际清偿额为245016元，清偿率为0.8%。当日，长兴法院作出（2009）长民破字第1—5号民事裁定，对于巨能饮料公司管理人制作的《巨能饮料公司破产财产清偿分配方案》予以认可。
       2009年4月14日，巨能饮料公司管理人向本院提交《终结破产程序申请书》，破产财产已经分配完毕，管理人提请裁定终结破产程序。当日，长兴法院经审查后，作出（2009）长民破字第1—6号民事裁定，终结巨能饮料公司破产清算程序，并于2009年4月30日在《人民法院报》上予以公告。
       2009年5月25日，巨能饮料公司管理人向长兴法院提交《关于管理人终止执行职务的报告》。当日，长兴法院经审查，巨能饮料公司管理人于2009年4月23日向巨能饮料公司的原登记机关办理了注销登记，同时不存在诉讼或仲裁未决的情况。长兴法院依照《企业破产法》第一百二十二条之规定，作出（2009）长民破字第1号民事决定书，决定巨能饮料公司管理人自即日起终止执行职务。

       【评析】
       本案是新企业破产法实施后，运用管理人制度来替代原来的清算组制度，长兴法院成功审结的首例破产清算案。
       一、破产申请人的确定
       公司自行清算与破产清算的最终目都是清算债务人财产进行公平分配清偿，清偿完毕办理债务人注销登记，使该债务人退出市场，但两者是属于不同的程序，如何衔接，是审判实务中面临的问题。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定㈠》第七条规定，公司应当依照公司法第一百八十四条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。而有限责任公司的清算组由股东组成。《公司法》第一百八十八条规定清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。因此，在公司自行清算过程中，出现公司自行清算程序终结，转为公司破产清算程序的情形。巨能饮料公司因未参加年检已被吊销企业法人营业执照，并且在申请破产前，股东已成立清算组自行进行清算，发现公司财产不足清偿债务时向法院申请破产，但对于破产申请人如何确定在审判实务中存在争议，即本案系由债务人巨能饮料公司作为破产申请人，还是由清算组作为破产申请人，或者是由依法负有清算责任的人即股东作为破产申请人。最高人民法院法经[2000]23号、24号两个函复中指出，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照至注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条第一款规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。”因债务人巨能饮料公司在清算过程中尚未解散，故仍由债务人巨能饮料公司作为破产申请人。
       二、在破产清算程序开始前，人民法院必须依法指定好破产管理人
       破产管理人是企业破产法新设立的制度，在破产程序中起到了至关重要的作用。破产程序能否在公正、公平、高效的基础上顺利进行，很大程度上取决于管理人的设置是否合理，以及管理人是否认真履行职责。本案的管理人由长兴法院报请湖州中院选取，由湖州中院按程序选定浙江银湖律师事务所为管理人。管理人受债权人会议监督，向人民法院报告工作，对人民法院负责。在审判实务中，人民法院监督管理破产管理人工作。首先，管理人是由人民法院审理具体破产案件时在管理人名册中轮流指定或抽签确定，而不是由管理人自主决定，并且管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定；其次，人民法院可以根据债权人会议的申请或依职权迳行决定更换管理人；最后，人民法院有权依照《企业破产法》第一百三十条之规定对管理人依法处以罚款。本案长兴法院对巨能饮料公司管理人的监督管理贯穿于整个破产清算程序，促使管理人勤勉尽责，忠于执行职务。破产管理人在本案中既是破产债务人财产的大管家，又是法院审理破产案件的好助手，保证了本案在不到五个月的时间内顺利审结，从而体现了破产程序的公正、公平和高效。
       三、破产案件审理过程中，法院应当及时协调各方面的工作，把握好原则性和灵活性的关系
       巨能饮料公司在申请破产前已经向仲裁委员会提起仲裁。因该仲裁涉及破产案件中应收款数额最大的一笔，数额达911万余元，该应收款能否回收直接关系到债权人的清偿率，长兴法院受理破产案件后，多次与仲裁委员会沟通与协调，并通知仲裁委员会应当依法中止仲裁，在管理人接管债务人的财产后，恢复仲裁。长兴县仲裁委员会于2009年3月20日裁决该笔债权已超过诉讼时效。虽该笔债权已无法收回，但对此可以明确列为财产损失处理。在本案中还涉及与其他法院协调破产财产的解封，以及破产管理人具体工作上的协调与衔接，如设立破产帐号、催收债权、委托拍卖破产财产等事项。法院及时协调好各方面的工作，是破产程序顺利进行的有力保证。
       《企业破产法》第五十七条规定管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报债权进行审查，并编制债权表。但对于审查范围是否包括诉讼时效的审查，企业破产法对此未作明确规定。本案中，由于申报的二十二家债权人，经核实全部已经超过二年诉讼时效，如果对此再进行诉讼时效的审查，所申报的债权全部不予确认，会出现破产案件无债权人的状况。对此，管理人征得法院的同意，暂不考虑各债权人的诉讼时效，主要针对所申报债权的真实性进行审查，最后由管理人将编制的债权表提交债权人会议进行核查确定，债务人、债权人对此均无异议，由法院裁定予以确认。
       本案中，管理人对巨能饮料公司的所有债务人及财产占有人发出书面通知，要求所有债务人及财产占有人于限定时间内向管理人清偿债务和交付财产。但在债权的清收过程中，发现绝大部分债务人均在浙江省外，且身份和地址不详，依据企业破产法的规定，长兴法院虽然对于上述案件享有管辖权，但若管理人以提起诉讼方式催讨，首先需到外地核实各债务人的身份信息，由此可能产生超过债权金额本身的差旅费用；而更为重要的是，根据对原始债权凭证的查询情况分析，债权均已超过二年诉讼时效，即便是诉讼也都将面临因超过诉讼时效而承担败诉的风险。根据上述特定事实，催讨已无实际意义，故将这些债权列入待处理财产损失，并提交债权人会议核查确定。本起破产清算案件对债权的清收，在不损害债权人利益的前提下，灵活处置，未启动诉讼程序，也是本案能够高效率审结的原因。

 

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