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    ［案情］

    2014年11月4日，广东省广州市南沙区人民法院作出（2014）穗南法刑初字第194号刑事判决书，判决罗某金犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月，追缴违法所得13万元，发还被害单位某电子有限公司。后罗某金上诉，广州市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。判决生效后，因罗某金未履行退还违法所得义务，被害单位某电子有限公司于2015年5月18日向南沙区法院申请执行。执行中，除强制执行罗某金缴存于公安机关的取保候审保证金5万元外，罗某金未履行剩余义务。2015年7月，南沙区法院作出（2015）穗南法执字第1552-1号执行裁定书，裁定查封罗某金名下位于广州市番禺区某小区6**号房屋。同年10月，作出（2015）穗南法执字第1552-2号执行裁定书，裁定拍卖上述房屋，以清偿债务。

    2016年5月，异议人王某平提出书面异议称，案涉房屋是其婚后与丈夫罗某金共同向银行贷款购买、共同偿还贷款，应属于夫妻共有财产而非罗某金个人财产。且该房产是异议人一家三口的唯一住房，目前罗某金无收入，王某平收入较低，女儿未成年，尚在读高中。法院裁定查封、拍卖其房产违法。据此请求裁定解封被查封的房产。

    另查明，王某平与罗某金于1997年登记结婚，1999年生育一女。案涉房屋为罗某金2006年购买，罗某金为房地产权证登记权属人，且占有全部份额。2006年5月，罗某金为借款人、罗某金及王某平为抵押人，与深圳发展银行广州分行签订《房地产买卖抵押贷款合同》，约定以案涉房屋作抵押，向该行借款19万元，借款期限15年，分180期等额还款。同年7月办理抵押登记，抵押权人为深圳发展银行广州分行。

    ［分歧］

    对于本案中被害单位某电子有限公司能否被列为申请执行人参与执行程序，存在两种不同意见：

    第一种意见认为：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《若干规定》）第二条规定，刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第七条规定，由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，应由刑事审判部门移送执行部门强制执行。据此，刑事裁判追缴违法所得的执行案件应当由一审法院依职权移送立案，无需被害人申请，亦不应将被害人列为申请执行人。

    第二种意见认为：上述规定的目的在于保障刑事审判程序与执行程序有效衔接，并不当然排除被害人作为申请执行人参与执行程序。在本案异议人已就执行标的提出异议的情况下，被害人若不能作为当事人参与执行，就无法针对异议请求及理由提出有效抗辩，不利于执行法院查清事实，保障裁判结果公平。况且，根据《若干规定》第十四条的内容，被害人对异议裁定不服的，只能向上级法院申请复议，而不能另行提起异议之诉。此时，被害人作为追缴或退赔财产的直接利害方，却被排除在诉讼或执行救济程序之外，既无法行使申诉、抗辩等程序性权利，亦不能经实质审理维护实体性权利，明显违悖了执行程序的公正性，不利于保护刑事被害人合法财产权利。

    ［评析］

    笔者认同第二种意见。理由在于：

    1.《若干规定》关于刑事审判部门移送执行的规定并不排斥被害人作为申请执行人参与执行程序。与赡养费、抚养费、抚育费等涉弱势群体基本生活需求的法律文书由审判庭移送执行相似，《若干规定》第七条关于刑事裁判涉财产部分由刑事审判部门移送执行的相关规定，目的在于保障刑事审判程序与执行程序有效衔接，促进判决顺畅、快速执行，从而使当事人生效判决权益尽快兑现，获得及时的赔偿或救济。从本质上看，其根本目的仍在于最大限度地维护被抚养人、被赡养人、被害人等的合法权益。故此，对这一规定的理解仍然必须以此为立足点，不能做机械地反面推论，拒绝被害人作为申请执行人参与执行程序。

    2.被害人作为申请执行人参与执行程序，有利于与异议人形成有效对抗，防止执行程序设计失衡。如果说《若干规定》第七条第一款旨在帮助被害人尽快获得退赔，侧重执行程序的效率价值，那么当执行程序受到第三人实体权利异议的阻却，必须查清事实以作出公正裁决时，使被害人作为当事人参与执行程序，与异议人享有对等的举证、抗辩权利，方能形成有效对抗，保证程序公平。况且，执行法官的异议审查只是程序性审查，而非实质审理，缺少被害人的有效参与和抗辩，仅凭单方面异议，执行法官很难查清事实，公正裁决。

    3.现有法律及司法解释对刑事判决涉财产部分的程序性设置不完善，不利于维护刑事被害人的合法财产权益。第一，被害人基本被排除于追缴案涉财产权益的实体审判之外。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定，被害人就追缴、退赔财产提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。即除少量自诉案件外，被害人被非法占有、处置财产的数量、价值等均取决于侦查、公诉机关的审查和刑事判决的认定，被害人无权对此提出异议或另行举证，亦不得就此单独提起民事诉讼主张权利。第二，如前文所述，被害人如不能作为申请人参与执行，其亦基本被排除于执行程序之外。第三，案外人就执行标的提出异议，被害人不服异议裁定的救济程序明显不足。《若干规定》第十四条第一款规定，案外人认为执行程序违法或对执行标的提出异议，当事人、利害关系人不服异议裁定，均只能向上级法院申请复议，而不能另行提起异议之诉。

    （作者单位：广东省广州市南沙区人民法院）