上海第二中级人民法院  水波 郭征海

    根据我国现有法律规定，持有就业证的外国人在中国境内就业，可以与境内用人单位之间形成劳动关系。对该劳动关系进行规制的主要是《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》），该规定第二十三条明确，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。第二十六条规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。但目前法律并没有明文规定外国人在中国就业是否适用我国的劳动合同法。司法实践中对此存在两种观点：一种观点认为，在中国就业的外国人属于特殊就业群体，他们往往在学历层次和专业技术上高于普通劳动者，因此也更具备与用人单位平等协商的能力。为了保障涉外劳动力市场的灵活性，应当允许外国人与用人单位在法律没有明文规定的事项上自行约定，可以排除劳动合同法的适用；另一种观点认为，外国人与中国境内用人单位缔结劳动关系，当然要受中国劳动法的约束，外国人与用人单位约定的事项不能违反劳动法和劳动合同法等相关法律规定。

    上海市的司法实践中曾一度采用第一种观点，如《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2006)》中载明，外国人与用人单位之间在《规定》第二十二条、第二十三条规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。但近年来经济全球化的程度越来越高，人力资源的跨国流动也愈发频繁，劳动合同法的颁布，标志着我国劳动法律体系的逐步完善，而外国人在中国就业能否适用劳动合同法，则引起了包括上海市各级法院在内的全国各地司法机关的重新思索与探究。比如上海市第二中级人民法院在《2010年度劳动争议审判白皮书》中讨论认为，用人单位与外籍劳动者自行约定的劳动标准条款如果违反劳动合同法等法律强制性规定，则会被认定为无效。

    笔者认为，外国人在中国就业应当适用劳动合同法。从法律规定而言，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十条也明确，涉及劳动者权益保护的，当事人不能通过约定排除适用中国法律的强制性规定。劳动合同法第二条规定，中国境内用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用该法。该法并未对外国人适用劳动合同法作例外规定。《规定》本身也并没有排除外国人对劳动合同法的适用。从上述法律规定可以看出，外国人与中国境内的用人单位建立了劳动关系的，即为中国境内的劳动者，应当完全适用劳动合同法。

    从劳动法的性质和立法目的而言，劳动法是典型的社会法，具有公法上的强制性特征，它排除了劳动关系双方当事人在法定事项上的意思自治，外国人与用人单位之间的约定也同样不能违反法律强制性规定。且劳动法的订立是为了保障劳动者的合法权益，构建和谐的社会主义劳动关系。随着越来越多的外国人在中国就业，给予在中国就业的外国人与本国劳动者平等的权利保护，对于敦促外国人严格遵守中国法律法规、与境内用人单位构建更为和谐的劳动关系，对于提升我国的国际形象、加速我国经济发展的国际化进程，都有非常重要的积极意义。所以，在中国就业的外国人完全适用劳动合同法也是劳动法立法的题中之意。

    从目前的判例来看，大多数地区的司法机关都裁判支持外国人在中国就业适用劳动合同法。比如上海市第二中级人民法院、北京市第二中级人民法院、天津市第二中级人民法院、广州市中级人民法院等都作出过类似的判例。

    既然前文讨论认为外国人在中国就业应当适用劳动合同法，那么在法定情形下，外国人请求与用人单位签订无固定期限劳动合同能否获得支持？《规定》第十八条规定，用人单位与被聘用的外国人签订劳动合同的期限最长不得超过五年，劳动合同期限届满即行终止。对于该问题，笔者认为，行政机关对外国人在中国就业的行为进行定期审查，是为了履行维护就业稳定、保护本国利益的行政职能，而外国人通过行政审批是其在中国就业的前提条件，故如果在中国就业的外国人仲裁或诉讼主张与用人单位签订无固定期限劳动合同，劳动争议处理机构可以要求当事人先取得相关的行政许可为由驳回其请求。

    目前，对于外国人在中国就业的法律适用问题上，实践中各地意见并不统一，导致不同法院对于相同法律问题作出的裁判往往不一致。笔者希望该问题能引起更多同仁的关注和研究，以维护法律权威和适法统一，并推进外国人在中国就业管理法律制度的进一步完善。

消息来源：人民法院报